司法化四人谈〉，南方周末之行政法论坛，参见公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题（一）。

[１０] 参见公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题及《法制日报》2001年9月16日《齐玉苓案：学者的回应》。

[１１] 最高人民法院民一庭 黄松有庭长《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，人民法院报，2001年8月13日。

[１２] 学生不能取得学历证书，有两种情况，一是受到行政处分；二是退学。受到行政处分，只有在违反法律法规或校规且情况严重时才会发生；而学校勒令退学或准许退学，除非有国家教委颁布的《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第三十一条规定的九种情形之一。这些情况发生的比例都不大。实际上，职业技术学校、大专院校均与此类似。

[１３] 农民虽然人多，但由于从来就被禁止建立农民协会之类的组织，无法就自身利益问题相互沟通和达成共识，从而要求国家改善自己的生活。民主传统和社团组织的缺乏共同导致了农民的被压榨。但是压榨有一个限度，就是当所有的人都忍无可忍的时候，无需互相沟通，农民就会有一个共识，就是推翻政府。用博弈论的术语，这个共识就是一个聚点（focus point）。无论多么强大的军队，在千万农民面前都无济于事。所以政府的策略永远是“不可过分”——治世良言所谓“刑罚固不可废，但要轻省”即是。

[１４] 参见何怀宏《选举社会》前言〈“选举社会”的概念〉、第一编第一章〈平等与现代性〉、第二章 〈中国古代对平等的诉求〉等章节，载北大哲学系何怀宏个人主页（www.phil.pku.edu.com/personal/hehh/）。

[１５] 著名的清朝顺治丁酉科场案中，顺天府的考官李振邺、张我朴等人“俱著立斩，家产没，父母兄弟妻子俱流徒尚阳堡”，共达一百多涉案人被抄家流放；江南大员方犹、钱开宗被立即正法，其“妻子家产，籍没入官”，另外十八人也受到“责板四十，家产籍没入官，父母兄弟妻子一并流放到黑龙江的古塔处分”；处理此案的刑部因被皇帝认为不得力，包括刑部尚书图海在内的一批官员的职务也革去了。转引自《中国高考报告》05节，载书路文学网（www.shulu.net）。

[１６] 考虑到言论、出版还没有完全放开，媒体的关注程度也可看作一个指标：如1997年10月23日的《焦点访谈》，以“偷梁换柱，法理难容”为题的节目里，披露湖北省通城县原招生办副主任熊云鹤在任期间，利用修改考分考号、冒名顶替等卑劣手段破坏招生考试。1999年初，《中国青年报》两次披露山西两所大学查出了几十个假大学生，第二天，该报又披露了江西一起更大的高考冒名顶替事件。1999年媒体报道了一南一北的两大舞弊案震惊全国：黑龙江望奎县二中高考十六份雷同卷牵出包括主管副县长、教委主任、副主任、二中校长及考场教师“全套人马”在内的二十二个涉案人；南边的广东中考中发生考题泄密大案，造成两万六千多名考生重考。参见前引文第5节。

[１７] 见周枏《罗马法原论》，上册92页，商务印书馆2001年版。

[１８] 公法和私法的划分，可检索到的最早定义是罗马法学家乌尔比安提出的：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”（载《学说汇纂》1，1，1，2）此后，法学家们提出了各种划分公私法的标准，诸如应用说、主体说、性质说、理念说等，但讨论涉及的利益或者因涉及利益不同引致的后果不同仍然是其它各种学说无法回避的。参见龙卫球《民法总论》，6-10页。梅迪库斯《德国民法总论》，11-13页。

[１９] 国家教委《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第二条：新生入学登记注册后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。复查合格者，即取得学籍。复查结束后，学校应及时将取得学籍的学生名册报省（自治区、直辖市）教育行政部门和学校主管业务部门备案。第三条： 经复查不符合招生条件者，由学校区别情况，予以处理。凡属徇私舞弊者，无论何时发现，一经查实，均应取消学籍，退回原地区或原单位。情节恶劣者，应报请有关部门严肃处理。

[２０] 试想，如依私法，当如何确定教委和学校的义务？是“一般注意义务”，还是“善良管理人的义务”——岂不荒谬？

[２１] 参见龙卫球《民法总论》第三章六节三、人格权制度的发展（309-326页），四（二）我国人格权保护发展的策略：应依宪法规范创制人格权（331-340页），中国法制出版社，2001年版。

[２２]本案法院没有查明一个重要事实问题：按照惯例，农村户口进入城市要办理新的身份证，陈晓琪办理新户口为什么没有被发现？怎么解决的？齐玉苓自己上技校和“农转非”时，重新办理身份证和户口，都不可能发现不了户口已经被转走，为什么没有被发现？齐玉苓上技校要办理学籍，档案是怎么处理的？这些负有监督核查义务的主体中没有一个履行了义务。

[２３] 最高法院的批复中认为：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。见前注1。

[２４] “形形色色的「权利」，如「池塘生春草」一样，蓬蓬勃勃地出现了：受教育权、工作权、雇佣权、旅行权、休息权、堕胎权、性偏好权、不足龄儿童权......等等，不一而足。分析这些权利，不难发现，有些是定义不清难于界定的，有的则互相矛盾，更多的则是某种福利，即它逻辑上是要求他人提供某种东西作为必要条件的。譬如，工作权，是必须有人建立了企业，而且老板有义务必须给你提供工作，这才能实现「工作权」。但这无疑就侵犯了他人(老板)的自由，侵害了契约双方的对等性。他有什么义务一定要雇你？事实上，这些新「权利」的无限泛滥，其内容的无限扩张，将有可能削弱《人权宣言》和《独立宣言》以及经典自由主义思想家反复伸张的那些基本自由，并使「权利」变成一个空洞无物毫无意义的词语，甚至成为伪权利。”陈奎德：《在自由主义的擂台上》，“思想的境界”网站（wiapp.myetang.com/sixiang/）。

[２５] “福利”一词，最初是福利经济学派的代表人物庇古教授在《福利国家》中使用的。福利经济学赞成国家来分配某些资源，其中心主张是国家来分配有时可以比市场更有效率，或者说用国家权力纠正市场缺陷。但是上个世纪六十年代以来随着古典自由主义的复兴，布坎南、诺斯先后论证了政府机构管制与市场相比的低效率，福利经济学的主张受到了极大挑战。

[２６] 弗里德曼：《福利是一项基本人权吗？》，载素心学苑网站（www.nease.net）《弗里德曼文粹》。

[２７] 参见何怀宏《选举社会》第五章〈古代选举所带来的社会变动〉二节，载北大哲学系何怀宏个人主页（www.phil.pku.edu.com/personal/hehh/）。

[２８] 张五常教授在论述价格管制时提出了“租值耗散”的概念，认为正是政府的强令导致了无效率。类似的，政府花费了巨大的成本维持着这样一个庞大的考试制度是否天然合理呢？还有，考试为唯一准绳“耗散”了一代又一代人的青春和智慧，难道不能找出更好的办法？我无意全盘否定政府分配教育资源，这里只是提醒：由政府主导分配并非解决问题的唯一途径。

[２９] 我国法院民事、行政厅界限明确，谁都不得进入对方领地。如果依前面的分析，案件不得不分成两个诉讼进行，会导致一个本来就不简单的问题更加复杂化。在这里似乎也体现了我国改革的所谓“体制外突破”的特征。参见张宇《二十年改革理论的回顾》，光明日报1998年10月4日。

[３０] 最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》

人民法院报，2001年8月13日。

[３１] 张志铭：《也谈宪法的司法化》，载公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题（一）。

[３２] 德国法学家

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