与社会结构的平等化是两件不同的事情。……在传统中国的统治层向下层保持开放的同时，这一阶层却始终是高高耸立于下层之上的”[２７]。如果所谓受教育权利恰恰是建立在不平等和不自由的社会安排基础上[２８]，还可不可以认定为基本权利，如何在法律上构建其合理性，值得深思。
四、司法的角色

本案中法院面对的困难是，无论认定本案原告的权利是公法上权利还是私法上权利，都无法在今天的司法制度、法院结构下得到满意的处理[２９]。在“大胆突破我国法院在宪法司法化问题上的传统观念的勇气和决心”[３０]的言论中隐含的，是法院不满足于法院目前修修补补工作、促进司法独立，从而让法律在社会变革中发挥更大作用的愿望。

法院行为在这里招致了双重的疑虑：一、法院行为是否遮蔽了宪法的真义？二、法院是否有越权的嫌疑？

有学者指出，“仅仅在‘普通法律没能充分体现宪法规定因而存在缺漏’的意义上理解和阐述‘宪法的司法化’，就会遮蔽或丢失提出这一命题的真正根由。”指认本案引用宪法遮蔽了宪法司法化的真义，给宪法司法化加上了一个预设，正如作者写到的：“真正的`宪法司法化’，则是依据宪法裁决宪法争议。”[３１]

对上述质疑，有两点需要澄清：一是就我国目前的情况看，真正的“宪法争议”（如抽象行政行为的司法审查）不是法院轻易可以介入的；二是宪法司法化只局限到传统的宪法争议，在福利国家大行其道的现代社会，似乎才真正遮蔽了宪法的真义[３２]。

这就引出了司法是否越权的问题。学者反映在这里的隐忧，是法院的选择似乎走上了与宪政理念背道而驰的道路。自从孟德斯鸠提出三权分立的学说以来，古典宪政理念一直认为法院应当固守“消极”的角色，对属于立法和行政领域的事务奉行少管为妙的准则[３３]。在这类案件中，法院如果直接干涉国家分配资源的行为，是否过分积极而越权？

在分配教育资源方面，我们是可以找到先例的。例如在美国,有一类案件被称为纠偏行动（affirmative action）案件。[３４]，1978年的“加利福尼亚大学校董事会诉巴基案”一案成为在教育领域此问题的里程碑式的判决。此案最高法院审议了加利福尼亚大学戴维斯医学院一项特殊的招收少数民族学生计划的合法性。[３５]以该判决为出发点，学生在受教育方面的平等权利不断得到案例的诠释，至今内容已洋洋大观。

解决其他福利权利问题，如获得基本生活物品的权利，在南非已经通过法院做出了有益的尝试。森斯坦详细探讨了南非最高法院判决的格鲁布案[３６]（Grootboom Case）：900名居住在缺乏电力和其他必需品的沃拉斯丁（Wallacedene）的原告由于无法忍受当地恶劣的生活条件，移居到一块私人所有的土地。土地所有者要求原告离开，并向官方申请了驱逐令。但原告称无处可去而拒绝离开。最终原告被强制驱逐，居所、财产在此过程中遭毁弃。原告只好又返回到沃拉斯丁的简易棚舍中居住。原告认为其宪法权利被侵害，遂向法院提起诉讼。法院的判决是，政府在此案件中违反宪法，侵犯了人民享有居所的宪法权利。政府虽然有解决住所的全国性计划，但是未能建立保障那些急需住宅者能住在一过渡性的居所，据此法院判决政府败诉。

司法机关在本案已经大大的迈出了传统领域，去积极的审查政府的行政计划是否合理，这假如是在美国将会是骇人听闻的。原因何在？森斯坦的结论是，“从更广阔的意义上讲，居所和食物等宪法权利的是可以保护那些也许因为缺乏组织和政治地位而无法用政治手段保护自己的人们。”森斯坦看到真正的问题是，在政治参与程度不高的国家，民主的缺失使得立法、行政领域不足反映民意，司法就无法采取消极的态度。

从森斯坦的分析我们可以看出，因福利国家的出现，政府掌握了大量的资源，传统的三权分立似乎已经不能够形成分权制衡。在民主参与程度不高的国家，司法的角色就更加重要了——在面对某些问题时，法院将在一定程度上取代议会和政府成为民意表达的场所。

这样看来，担心司法越权似乎也是多余的。如果说许多宪政国家尚在探索三权之间新的平衡，又有什么理由质疑在一个改革过程中的司法机关积极寻求更大作用的尝试呢？

五、余论

受教育权是宪法权利吗，法院可否引用宪法判决此案？本文从受教育权的公法性质开始，阐述了在福利国家的背景下私人承担的义务的宪法性质，从而给法院处理此类案件时——私主体之间争议——适用宪法一个合理性基础。

但是，当我们将目光收回到本案时，不得不承认其意义仍旧是个未知数：毋庸置疑，本案中受教育权的司法保障体现了社会平等的重要价值[３７]。但作为福利权利的受教育权不仅应含有按照确定的程序和标准得到结果的权利，否则法院就成了行政机关政令通达的协助者；更重要的是挑战现存分配方法的权利（比如青岛三考生质疑教育部确定在各省确定不同分数线的合理性委托律师状告教育部[３８]）。对法院的真正考验将是能否依宪法实现对立法权和行政权的制约。在这个意义上，认为本案并非一宪法诉讼是有道理的。

宪法诉讼无疑是改变司法尴尬角色的一个机会，最高院半官方性质的文章中也强烈的反映了这种意愿。在失去了一个又一个将宪法诉讼变成现实的机会后，法院终于抓住了“受教育权”这根稻草，不知命运将会如何？

注释：

[１] 2001年8月13日，最高人民法院公布了法释〖2001〗25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。

[２] 最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》

人民法院报，2001年8月13日。

[３] 最高人民法院民一庭宋春雨法官《齐玉苓案宪法适用的法理思考—受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题（一）。

[４] 沈岿：《宪法统治时代的开始？——“宪法第一案”存疑》， 北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）。

[５]“在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。”前引文，段三。

[６]“中国的宪法视角与西方有所不同，我们侧重于强调宪法本质上的阶级性、内容上的根本性和效力上的最高性，而不太强调“制约政府权力”这一根本特征。因此我国宪法首先是一部明确国家根本制度和根本任务的宣言，而没有象西方那样强调其所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系。这样，私法关系并未排除在宪法调整范围之外，除第36条（宗教信仰自由）和第40条（通信自由、通讯秘密）直接明确规定个人也是基本权利的义务主体之外，其它很多基本权利的文字表述也实际隐含可以对抗私主体。基本权利“降格”为私权利，使得哪些权利才能称得上“基本”变得混沌不明。很难解释，为什么公民私拆他人信件构成侵犯基本权利，而杀人、抢劫却不构成（我国宪法基本权利并没有生命权和财产权的规定）。另外更重要的是，这在某种程度上削弱了宪法制约国家权力的核心功能，冲淡了基本权利的公法性。”彭亚楠《宪法究竟约束谁？——也谈“宪法司法化”第一案》，载公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题（一）。

[７] 前引文，段四、五。

[８] 张志铭：《也谈宪法的司法化》，载公法网（www.gongfa.com）宪法司法化专题（一）。

[９] 北京大学姜明安教授接受采访时所言。见〈宪法

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