机构设置、监督成本乃至严厉惩戒破坏科考的官员的巨大代价[１５]。同样的原因，当代中国社会和国家对考试、学校招生的重视程度、对破坏考试公正的强调程度一点也不比古代差：从机构设置到正式非正式的制度都体现了对其有效性的保障[１６]。

根据罗马法以来对公法和私法的分类，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。古罗马属于公法内容的有国家政体、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等；属于私法内容的有婚姻、家庭、债权、债务和继承关系。[１７]而因传统、社会种种因素，我国保障依照考试结果公正招收考生的考试制度，绝不是仅仅涉及学校和学生双方。衡诸事理，考试制度无疑当归属公法内容[１８]。

从实证法的角度，学校在我国也并非纯然一私主体，而是政府授权机关和私法人的双重身份。涉及教育、学校和学历的大大小小的法律法规、规章规定了对破坏考试、招生、公正录取的处理办法。学校和教育行政部门被法律赋予了监察、处理的权力[１９]，亦被课以必须招收考分条件符合的考生以及颁发学历证书的的义务。如果说古代统治者的保障考试公正只是统治者为“家天下”长远计之举，或者说是对臣民的恩惠，皇帝没有义务向臣民负责，进步社会的一个基本表现是“行使权力者必须承担责任”的原则。学校、教委既被法律赋予监督和核查的权力，公民因其怠于行使权力受损，当然可以要求赔偿。

简而言之，受教育权是得到国家通过考试分配的教育资源的权利。依据受教育权提出的诉讼请求，含有对公权力主体提出的公法诉求[２０]；同时，不可否认受教育权利亦是个人自由发展的私权内容[２１]。据此，我们大致可以将原告损害赔偿的权利主张分解为：原告要求被告陈晓琪父女的承担的,是因其冒名顶替行为而应当承担的私法责任；原告要求被告山东省济宁市商业学校、滕州市第八中学、滕州市教育委员会承担的，是因其未履行义务[２２]而起的公法责任。陈父1991年在教委和滕州八中取得体检表（盖有教委钢印）和学期评语表（相片加盖有学校章），以及商校接收陈晓琪直至毕业未发现，足资证明其未尽监督、核查之责。

至此，本文第二节谈到的一些法学界人士的质疑就可回答了：既包含公法内容，就无所谓“宪法私法化”；“宪法权利降格”的担心也无从谈起了。

三、私主体的宪法义务——“福利权利”问题

最高法院的批复、山东省高院判决与法官事后发表的“理由书”里，含糊了学校和教委承担赔偿责任的基础，乃是一重大缺憾。最高法院将受教育权归为基本权利[２３]，但 对“基本权利”究系何指未加说明。

根据本文第二部分的讨论，本案判决仍属于司法对公权力的限制，并非针对私主体直接强加宪法上义务。但是，鉴于学校的私主体属性，案件的判决的导向是否为国家对私人的强制？尤其是考虑到本案是一民事诉讼，按照现行诉讼法规定，解决的应是私主体之间的讼争。假使受教育权成为基本权利，意味着提供教育服务的一方将被课以义务。作为私主体的学校决策受国家权力强制是否合理，这是否意味着将国家干预引入私域？

或许这是有些学者担心“宪法私法化”的缘由。应当指出，受教育权并不在古典政治哲学所称的“基本权利”之中。与工作、旅行、休息等权利一起，它被质疑为可能与自由主义思想家伸张的基本权利相悖[２４]。在古典自由主义宪政理念中，只有那些“否定性”的权利才可以称为宪法权利，比如财产权、表达和出版自由、宗教信仰自由等。宪法上义务的承担者是国家——唯一有能力破坏这些基本权利的主体。作为“守夜人”的国家不参与私人生活，只保障每个人的平等发展机会。

然而，也恰恰是平等，集中说明了福利权利得以确立的理由。在已经被包括我国在内的大多数国家签署的《经济、社会和文化权利公约》中，明确规定了“食物、衣服和居住的权利”（section11.1）。在1948年《世界人权宣言》中，除了强调公民与政治权利，还涉及经济、社会与文化权利。如第22条宣布：“每一个人，作为社会成员，享有社会保障权利，有权通过国家努力或国际合作并根据各国的组织与资源情况，实现对于其尊严与人格自由发展所必需的经济、社会与文化权利。”第25条宣布了人人享有维持个人或家庭的“最低生活水准权”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》序言中指出，“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民与政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由理想。”这无异是说经济社会及文化权利是实现平等的必要条件了。

自由主义思想家的回应是根本上否定这些需要国家积极行动的“肯定性权利”或者“福利权利”[２５]为基本权利。弗里德曼曾举了一个浅显的例子：“如果我拥有这一意义上的获得食物的“权利”，那么必须有人承担提供食物的义务。那么他是谁呢？如果是亚历山大女士，那岂不是将她变成了我的奴隶？将这一“权利”赋予“穷人”并不能起任何作用。除非这种权利与强迫其他人为亚历山大女士认为有资格得到食物的人提供食物的权力结合起来，否则，他们的“权利”是毫无意义的。”[２６]自由主义思想家认为，“福利”权利概念必然具有一种内在的不一致性，因为并非每一个人都能得到优厚待遇，或者说福利权利本身就违反了平等原则。

但是，“每个人都得到平等对待的权利”中的“平等”究竟指的是什么，福利国家的支持者追问道。支持福利权利的“不平等”有一个基本的预设，就是同样的权利对不同地位（经济地位）的人意义大不一样。乞丐和富翁一样享有到豪华俱乐部消费的权利，但这对他有什么意义呢？或者我们可以循着布坎南、诺斯的思路，从效率的角度着眼。首先任何权利都是有成本的：芝加哥大学法学院的森斯坦教授在《权利的成本》一文中提到，即使那些被认为是“天赋”的自由权、财产权也需要政府的支出。那么，是否要考察哪种权利实施的效率最大，还是从一开始就对“违反平等权利原则”的那些权利不屑一顾？

当然，支持福利权利主张的人也会承认，平等绝对不等于平均——平均意味着权力对个人财产和机会的直接分配。那么，这与福利权利是仅仅有量的区别还是有着质的不同？自由主义者会质疑，福利权利假如定义为有限度的“损有余而补不足”，那应在什么程度、以什么方式、由谁来决定？这样的平等，是否有可能依靠程序来保证，会不会象乔治.奥威尔曾在《动物庄园》中写道的 “所有动物都是平等的，但有一些动物比其他动物更平等”？

由于涉及基本权利的界定，平等问题在本案的讨论中极为重要。对平等问题不同认识路径之间争论的实益是，到底是由易于产生腐败的国家权力来分配某些重要资源，还是交由私人之间的合作来解决这个问题。如果我们承认国家应当承担某些照顾义务，就意味着赞成国家要求私主体承担宪法上义务。自由主义者必须承认——尽管并不情愿——作为一个事实，国家已经“染指”了许多这样的工作，而私主体承担这样的义务也屡见不鲜。要求司法机关全盘推翻其合法性，困难未免太大。设若法院必须处理此类争议，则只有在接受福利权利理念的基础上才有可能找到合宜的方法。

有一点需要注意，就是以上的讨论如果不结合我国的国情，对我国受教育权问题而言恐怕价值就不会太大。我国的特殊情况在于，跟受教育权包含的户口、就业种种利益形成对比的，是农民等下层民众自由发展权利的缺失。我们可以从何怀宏先生论述的科举制中得到启发：“最大的政治机会平等并不意味着实际政治地位和权利的平等。统治阶层的社会成分可以是不断来自平民，然而并不一定就由此达到一个平等社会。统治阶层社会成分的平民化

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