如果遵循宪法至上的宪政原则，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则，坚持理念上的宪法就会采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。尽管在特定的历史条件下，采用法律政策学的立场对于推动宪政的发展，尤其是对于建立合理的宪政制度具有重要的意义，但是，才长远来看，由于法律政策学对现行宪法本身的合法性提出了质疑，甚至贬低或漠视现行宪法文本的具体规定，这种宪政诉求不利于确立稳定的宪政秩序。近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，中国近代的宪政运动也说明了这一点。

无疑，任何宪法只要是由人制定的，那么就必然具有缺陷，从来就没有完美的宪法，问题的关键在于我们如何对待这种宪法上的缺陷，我们是在尊重宪法最高权威的基础上，通过宪法解释技术来弥补这种缺陷，还是采取诋毁、蔑视和批判现行宪法的立场，主张制定完美的新的宪法？换句话说，究竟是采取法律解释学的立场，还是法律政策学的立场？这不仅是两种不同的学术进路和主张，而且是两种不同的政治态度或政治德性。

一方面，采取法律解释学学术进路无疑对法学家的智力提出了更大的挑战，因为他要运用高超的法律解释的技艺，对宪法进行全面充分的理解，由此将社会变迁导致的新要求纳入到宪法的框架中，从而消弭宪法文本的稳定性与社会生活的巨大变化之间的冲突和紧张，就像马歇尔通过对美国宪法的充分解释来弥补宪法中没有规定违宪审查问题的缺陷一样。正是通过法律解释学才能真正展现一个法学家专业知识分析的法律智慧和独特贡献，法学正是在这种地方获得了自己的自主性，法律才成为任何公共知识分子和其他领域的知识分子所无法企及的一门艺术，这是法律人特有的技艺。因此，在真正的宪法问题上，法律人应当避开公共知识分子肤浅的启蒙话语，而应当向社会大众展现真正的法律智慧和法律逻辑的魅力。如果说美国宪政的历史有什么值得我们学习的话，那首先就是学习宪法解释的智慧，但更重要的是，我们必须学习美国的法学家和大法官们那种相信宪法已经提供解决所有问题答案的强烈“信念”，他们对宪法本身的完美无缺持一种信仰的态度。[４０]正是在这种信念的基础上，他们不断地采取法律解释学的立场，通过解释宪法来确立宪法的神圣地位，从而用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁。[４１]

另一方面，法律解释学将宪法看作是神圣的教义，采取这种方法的法学家们对宪法权威的捍卫不是采取“脱口秀”式的说教，而是身体力行，通过艰苦的宪法解释来展现宪法本身的丰富内涵，从而将捍卫宪法的神圣地位落实的具体的案件中或者具体的问题之中。这种身体力行的努力，以及法律解释学本身所固有的遵从权威、仔细辨析和审慎节制的这些学术上保守特征恰恰成了一种政治上的美德。这种政治上的美德不仅有助于抵制无根据的理论空谈，避免落入缺乏现实基础的抽象原则辩论，将政治原则落实到对法律规则的理解当中，而且有助于抵制“等待多戈”的消极心态，因此，宪法解释学就可以成为法学家专业知识分子抵制文人政治的有效手段。与此同时，由于宪法作为法律规则本身在结构上具有开放性，对宪法的解释又可以避免因循守旧的保守主义，而通过法则本身的演进来在改革与稳定之间保持必要的张力和平衡。如果说这种中庸的渐进改革曾经是经济改革取得成功的重要经验，那么，它也可以有效地运用到围绕宪政展开的政治体制改革中。以稳定来保证变革，以变革来促进稳定，无疑是成熟的政治改革所必须遵循的基本原则。

因此，如果我们希望宪法司法化的讨论能够成为宪政运动的一部分，那么就应当从法律解释学的立场出发，考虑宪法司法化的主张本身是不是具有宪法上的依据，这意味着我们必须采取宪法解释学的方法对《宪法》及其修正案进行解释，通过对宪法文本的解释来寻求最高人民法院解释宪法甚至实行违宪审查的宪法依据，[４２]从宪法上来理解什么是宪法上所说的“受教育权”。[４３]只有采取这种宪法解释的技艺，我们才能避免各种宪法意识形态的影响。法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的知识方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？为什么“受教育权”要作为基本权利规定在宪法之中？由此我们才能要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。正是对这类问题的细致分析和解答，法学家才能摆脱公共知识分子的意识形态立场，他们既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大常委会的代言人，而是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，这样的讨论才能摆脱媒体的炒作，变成严肃的法学思考。倘若如此，思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。

注释：

[１] 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年6月28日）中指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”

[２] 随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家政治权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪经济报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。这被一些学者看作是司法权自我扩张的所谓“司法抢滩”，参见童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[３] 概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》，1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵，参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，《南方周末》，2001年9月13日。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及司法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟，前注2引文；沈岿：“宪法统治时代的开始？——‘宪法第一案’存疑”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。

[４] 参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000。

[５] 参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文略有改动）

[６] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第二章。

[７] 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998。

[８] 尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。

[９] 黄松有：“宪法司法化及其意义”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[１０] 同上。

[１１] 宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报》，2001年8月13日。

[１２] 正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[１３] 王磊：“感觉宪法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632）。

[１４] 王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（http://www.sinolaw.net.com/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。

[１５] 李忠 章忱：“司法机关与宪法适用”，载信春鹰（编）：《公法》，第三卷，法律出版社，2001年。

[１６] 乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。

[１７] 参见 张志铭：“也谈宪法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[１８] 李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会科学》２００２年第２期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。

[１９] 黄松有，前注9引文。

[２０] 比如王磊和王禹就在司法判断的含义上来用“宪法司法化”这个概念的，他们分别用“司法审查”和“宪法诉讼或违宪审查”这些概念来称呼违宪审查；而乔存生则在违宪审查意义上使用宪法司法化，而将司法判断问题称之为“宪法解释”；季卫东也称之为宪法解释，而童之伟则称之为“宪法（司法）适用”。参见王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；乔存生，前注16引文；季卫东，前注18引文和童之伟，前注3引文。

[２１] 参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注3引文。

[２２] 当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注3引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注3引文。

[２３] 关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[２４] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

[２５] 哈特，前注23引书。

[２６] 黄松有，前注9引文。

[２７] 童之伟，前注2引文。

[２８] 沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决。“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注3引文。

[２９] 童之伟：前注2引文。

[３０] 同上。

[３１] “70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。” 贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。

[３２] 强世功：“法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840—1981)”，载苏力 贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001

[３３] “法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。

[３４] 托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法律人（lawyers）看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。

[３５] 郝铁传：“依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义”，《法苑》，2002年第1期。

[３６] 在近代宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》，2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（http://www.cc.org.com/）。

[３７] 哈耶克：《法、立法与自由》，邓正来、张守东译，中国大百科全书出版社，2001年。

[３８] 韦伯：《民族国家与经济政策》，甘阳译，三联书店，1997年，Max Weber, Political Writings, ed. by Peter Lassman & Ronald Speirs, Cambridge University Press, p. 16, 75-79。

[３９] 关于《中华人民共和国宪法》“序言”的细致解读，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，2002（即出）。

[４０] 在一个理性主义的现代社会中，我们不会相信宪法是完美无缺的，但是，宪政本身对宪法权威的强调又要求我们对宪法采取一种信仰的态度。因此，对宪政的信仰本身就成了法律共同体必须具备的与法律虚无主义作斗争的伦理品质。这种伦理的开始可能就是季卫东先生所谓的“假戏真唱”，明知宪法可能是不完善的，但是，还必须坚信宪法本身是完善的。参见季卫东：“宪政的复兴”，《二十一世纪》，1998年第3期。

[４１] George P. Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。George P. Fletcher, Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001).

[４２] 关于这个问题，我将在“宪法的司法保卫：论最高人民法院的违宪审查权”一文中对我国宪法加以详细的解释。

[４３] 参见强世功，前注39引文。

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