“真神”）。换句话说，这一引起施密特想象的类比，是错误的。因此，君主决断的做出，必须受到一定的外在限制。正当性不能简单地理解为是大众对统治的盲目信仰，但同样不是君主凌驾于法律之上的个人意愿。

　　我们承认施密特视野中“例外”状态的现实存在，我们亦服膺紧急状态下应迅速决策的观点。但是，即使危害国家安全的特殊情况出现，即使确实需要高效的决策，也不能使毫无拘束的决策正当化。对于“例外”，有必要区分原则和规范两个概念。所谓原则，即用来建立规范的元规范。它的特点就在于没有为例外和特权留下空间，有效性领域也没有限制。[21]也就是说，即使是国家处在危难之中，决策的做出也不能违背原则所保障的基本价值，更遑论在和平时期赋予统治者高于法律的地位。“例外”针对的只能是规范层面，“例外”情况下调整或超越的也只能是具体的规范，原则的底线不能冲破。对此种基本分类，施密特却视若无睹，决断及时性的要求充斥着他的大脑，使形式合法性完完全全处于臣服的地位。尤其是在施密特将“例外”视为绝对的普适状态下，君主的个人权威就彻底地凌驾于法律体制之上，不受法律的任何拘束。如果碰到的是一位“仁君”，也许制度的弊端会长期潜伏。但是，统治德国的恰恰是铁腕人物希特勒，决策上的垄断就不可避免地为不受约束的法西斯统治铺平道路。

　　四、正当性与合法性的两难――中国历史的简单回顾及对现状的反思

　　伯尔曼在总结西方法律传统经历的六次伟大革命反映出来的模式和规律时指出：“每次革命最终产生了一种新的法律体系，它体现了革命的某些主要目的，它改变了西方的法律传统，但最终它仍保持在该传统之内。”[22]中国近现代历史上的每一次革命或变革，都在某种程度上反映出类似的趋势，同时也修正着这些模式和规律。

　　与中国两千年的“仁治”传统一脉相承，到清朝末年封建统治者仍然对法律规范在社会生活中发挥的作用掉以轻心。虽然光绪三十四年（即1908年），迫于内政外交的压力，清政府颁布了由宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》，成为中国法制史上第一部具有近代宪法意义的法律文件。但是，成文宪法的颁布非但没有使中国政府注意到统治的正当性问题，也没有改变中国无宪政的现状。从清政府随后制定的《改革官制谕》、《结社集会律》、《违警律》、《各学堂管理通则》等单行法规的内容看，“在清廷存续的最后几年中，在‘变法’、‘新政’的旗号下，实际上却在变本加厉地加强对全社会的控制和思想、文化专制”[23]，现实中发挥作用的仍然是皇上的圣旨，慈喜的密令。

　　当然，清末变法对中国社会的影响是不可否认的，至少它为中国注入了统治合法性的观念，唤起了民众的觉醒。之后的各种社会变革或革命，掌权者为维护其统治，总是千方百计寻求合法性的支持。1911年的辛亥革命推翻了在中国统治长达2000多年的君主专制制度，建立中华民国后着手操作的重大事项中就包括《中华民国临时约法》的制定和法制局下法典编纂会的设置。1912年，辛亥革命的成果被袁世凯篡夺，袁世凯虽急于称帝，但对《中华民国临时约法》的规定仍有所顾忌。为给自己不受约束的权力披上合法化的外衣，他于1913年制定了“天坛宪草”，1914年颁布施行了《中华民国约法》，取消了《中华民国临时约法》中对总统任期和权力的限制，从而名正言顺地宣布自己为“终身大总统”，并为日后称帝作好准备。与合法篡权同时进行的，是以法律的途径维护革命的胜利果实。1913年，国民党取得了国会中的多数议席，宋教仁受到鼓舞，希望能用立法的宪法手段限制袁世凯的权力，希望把他作为一个傀儡。[24]随后，孙中山发动了意在维护《中华民国临时约法》的护法运动，矛头直接指向袁世凯修宪的违法性。[25]护法运动阻止了袁世凯的违宪行为，却没有终止中国宪法形同虚设、变更频繁的多舛命运。1923年曹锟炮制了《中华民国宪法》，紧接着段祺瑞于1925年颁布了《中华民国宪法草案》。蒋介石更是利用孙中山“军政、训政、宪政”的三阶段分法，长期以党治国，拒绝实施宪政。这一切都根源于形式合法性下实质正当性的缺乏。在各军阀眼中，维护统治的合法性需求仅仅在于成文宪法的颁布和相关法律的制定，至于法律本身是否反映了人权的基本要求和民主的普遍涵，则或者是实现形式合法性以后的事情，或者根本未纳入统治者的视野。他们搁置或忽视的却恰恰是合法性不可或缺的根基。离开了道义基础，合法性就尤如无根之木，随着暴力与政变跌宕起伏。施米特正是有感于魏玛共和国后期形式合法性在应对战争等“例外”状态时的无力，才强调指出以实质正当性对抗形式合法性。

　　从重视实质正当性的角度来看，毛泽东与施米特具有某种程度的相似性。尽管当时的革命根据地制定了一系列的法规规章，但通过宪政手段体现统治的合法性从未成为理论的核心。“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。”[26]毛泽东在《中国社会各阶级的分析》（1925年）一文中提出的观点与施米特“政治就是区分敌友”（1927年）的论断竟然有异曲同工之妙：在施米特看来，政治的本质就在于区分敌友，否则政治就失去了生命力；对于毛泽东来说，为达到打击敌人的目的，一切手段都是在所不惜的。因此，当蒋介石在“元旦文告”中提出“神圣的宪法不由我而违反，民主宪政不因此而破坏，中华民国的国体能够确保，中华民国的法统不致中断”的要求时，毛泽东断定这个声明是为了“确保中国反动阶级和反动政府的统治地位，确保这个阶级和这个政府的‘法统不致中断’”。[27]为彻底地剿清国民党的残余，必须废除国民党时期的“伪法统”。但中共对“伪法统”的理解却走上了极端化的道路，将其等同于国民党时期的一切法律体系和法律传统，于是在废除“伪法统”的同时也就宣告了与传统法律资源的绝裂。伯尔曼意义上的“传统之内保持的新的法律体系”与中国失之交臂。毛泽东轻视形式合法性的行为[28]阻却了中国法治进程迤逦的脚步，其将实质正当性归结为个人主观意断的倾向却导致了长达十年的文化大革命。“在那个真理被抹上泥灰的日子里”[29]，法律规章被“高高挂起”，一切行动以毛泽东的讲话和《毛主席语录》上的内容为准，“法律已失去作用”[30].对实质正当性的错误理解，给中华民族带来了一场灾难深重的浩劫。

　　在厘清文化大革命的失败和教训后，法律体系的重建工作日益提上日程，1999年宪法修改时明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。但在拨乱反正的同时，我们的法治建设却依然存在着诸多重形式轻实质的作风：成文宪法的颁布是早在建国初的事情，但直到现在宪法仍然不能成为司法审判的依据。“宪法是最高法和基本法”的规定至今只是一句形式口号，更不能奢谈对宪政本质的追问。形式合法性与实质正当性，在中国从不曾完美结合，成为历史性的两难话题。我国正处于社会的转轨时期，正当性根基的日益世俗化使统治的合法性问题重新进入人们的视域。[31]如何建构中国政府的统治权威，知识分子在社会转型的关键时刻，究竟应该扮演什么样的角色将成为中国式的“西蒙问题”。就让我们以施密特“正当性对抗合法性”理论的利与弊，作为反思自身和中国宪政建设的良好契机。

　　参考文献：

　　[1] ［美］理查德·沃林：《文化批评的观念》，张国清译，商务印书馆2000年版，第138页。

　　[2] 曹卫东：《狡猾的刺猬――施米特解读笔记之一》，《世纪中国》,

　　[3] 刘小枫：《施米特与自由主义宪政理论的困境》.

　　[4] 王慎之主编：《西方经济思想库》（第三卷），经济科学出版社1997年版

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