一个封闭的体系来对待，“例外”的存在使得规则的机械假定无法穷尽给定情况的特殊性。

　　另一方面，尽管每个时代都有与之相适应的权威内容：“在16世纪，神学拥有权威；17世纪是形而上学；18世纪是道德；19世纪是经济；20世纪则是技术”，[7]但施米特认为政治始终是一个不变的定数。国家概念要以政治概念为前提，“政治活动必须具有高于法律的至上性”[8].这是因为无论是君主制政体还是代议制政体，社会秩序的维护与稳定都必须以某种同一性为基础。尤其是在现代民主国家，所谓的民主就是“政府与其被统治者，法律与大众意志之间的一种同一性逻辑”。[9]在抛开了亚里士多德经典民主定义中“多数人统治”[10]的精髓后，施米特终于为政治以高于国家的姿态出现找到了托词：政治的本质在于区分敌友，因此也只有政治可以排除异己，达到实现强国家自由经济的目标。也是在这个意义上，施米特对于自由主义的理性膨胀和在政治本质问题上的自欺予以毫不手软地批判，[11]指出必须考虑政治学上的种差，注意同“他们”对立的“我们”的创造。

　　“例外状态”和“战争式政治观”（萨托利语）为施米特的政治决断论埋下了伏笔：不论是在对国家存在构成威胁的极端状态，还是在对敌友做出判断的关键时刻，理性主义预设的规则都无法满足决策及时性的要求。在紧急情况下，必需要由权威人物做出决策，“主权就是在例外情形下有权做出决策的某个权威者”[12].自由宪政主义思想的不切实际至此暴露无疑：过分注重经验逻辑下理性主义的普适性，从而必然在实定制度的偶在性上产生盲点。也正是因为这一因素，施米特拒绝了与自由主义的连接，作为对政治决断论的答复，他选择了独裁式的君主政治。“君主是对例外状态做出决定的人”（《政治的神学》）。不论决断的内容如何，也不问如何决断，关键是已经做出决断。[13]在紧急情况下，君主的权力必须不受现有法律规范的限制，因为他代表的是国家伦理，只有他才有能力决定国家和民族的命运。“法律自身并不具有先于国家的有效性。”[14]

　　至此，我们可以清楚地看到，所谓“政治的神学”只是一种“隐喻的神学”，世俗化的君主通过决断获得了“主权的准神性”地位，从而赢得了与正当性的联系。“对于施米特来说，正当性是一个历时性、历史视域的奠基关系，似乎从时间的深度中创造了秩序的神圣不可侵犯性；反之，合法性则是一个共时性、可以垂直审视的结构，这个结构通过一个规范、一个与更高规范相关的规范来验证某个发现的结果。”[15]具有不特定性的“例外”状态，否定了合法性下理性主义的发言权，赋予了正当性以凌驾于合法性之上的价值，为施米特宪政层面的“正当性对抗合法性”理论铺上了厚厚的奠基石。

　　三、对抗论反思――施米特对抗理论的突破与瓶颈

　　虽然对统治合法性的维护历史可以追溯到国家产生之初，但合法性作为一个概念术语成为宪政理论的基本范畴，却是始于近代。马克思？韦伯是第一个对合法性问题进行系统研究的学者，其关于合法性的精典论断亦成为施米特正当性对抗合法性理论的起点和台阶。

　　韦伯认为，世界上的统治类型莫过于三种：传统型统治、魅力型统治和合理型统治（也有学者翻译为法理型统治）。但是，不论是哪种形式的统治，统治者命令能否被服从的命运都取决于是否建立并培养了被统治者对统治的普遍信仰。只有被人们认为是具有某种正当性理由的命令，才会获得被统治者的追随，从而具有合法性。因此，在韦伯看来，所谓的正当性与合法性一样，其基础都是“一种对规范的规则模式‘合乎法律’以及根据这些规则有权发布命令的那些人的权利的确信”[16]，是指对一种现存统治秩序的信仰，以及由这种信仰指导下的对命令的自觉服从。参与制定魏玛宪法的韦伯同样担心，议会民主制度的官僚化会使得已经崩溃的德国陷入混乱，自由主义的技术理性试图通过抽象的法律体系本身建立“权威”的努力由于忽视了法律规范自身的正当性问题而必然遭遇失败。因此，韦伯强烈主张人民直选产生的政治领袖实行总统专政，以克制官僚化议会政治的弊端，达到“政治成熟”状态所要求的把握“本民族长远的经济和政治权力的利益”，而且能“在任何情况下把这一利益置于任何其他考虑之上”[17].

　　自从韦伯对合法性问题进行系统的阐述之后，“社会科学家对合法化问题的处理，大多进入了M·韦伯的‘影响领域’。一种统治规则的合法性乃是那些隶属于该统治的人对其合法性的相信来衡量的，这是一个‘相信结构、程序、行为、决定、政策的正确性和适宜性，相信官员或国家的政治领导人具有在道德上良好的品质，并且应该借此而得到承认’的问题。”[18]当施密特沿着韦伯的合法性思路设计统治权威树立的方案时，同样反映出对否定“政治就是斗争”的技术理性的批判精神，并将斗争的矛头直接对准了纯粹法学家凯尔森和无政论主义者巴枯宁。

　　虽然凯尔森从未否定国家权力的存在，但与所有自由主义法学家一样，凯尔森的纯粹法学也主张法律与道德、宗教与政治的分离，并在此基础上建构“合法性”概念：“作为国家特征的统治关系总主张是合法的，而且在实际上一定要由统治者与被统治者当作是合法的。只有在统治关系根据其效力为行为人所预定的法律秩序来实现时，这种统治关系都是合法的；而这个秩序就是其机关为”国家的统治者“的那个共同体的法律秩序。”[19]这就意味着凯尔森视野中的国家权力仅仅是由实在法组织起来的权力，是法律之下的权力，由法律规范代替国家对社会进行统治，从而剥夺了国家对政治的垄断地位。自由主义法学试图建立的中立化法律体系，在施密特看来，不过是想让国家主权消亡在法律秩序的规范之中的努力。然而，中立化的技术无法否定“政治是命运”的事实，法的形式中必须带有政治的色彩，即通过国家主权确立的民族性，否则，作为形式规范的法律体系至多只能维持现有的社会秩序，无法产生真正的裁决与约束力。在凯尔森以保障人的自然权利为由从法律体系中剔除出政治实质时，实际上法律的正当性也被排除出去。施密特因此推论说，“基本规范要么是同语反复、要么是严酷的社会政治现实，法学根本不可能是纯粹形式的，只会是政治的。”[20]

　　施密特叩响了通往正当性的大门，却在价值林立的森林里迷失了方向。他犯了两个致命的错误：其一，选择了“政治实存主义”的正当性立场，认为国家的存在就证明了其自身的正当性，作为存在体解决各种突发事件的“例外”理论具有比法律规范更生动、更重要的意义。但是，正象16世纪伟大的君权理论家让？博丹所指出的那样，宣告处于紧急状态的政治决定只有当“例外”出现时才会产生，这仅仅是处理危机的一种反应，无法比拟为上帝制造的奇迹。更何况，“例外”从来就不是普遍的，就如施密特自己所说的那样，它具有“偶在”性。以应对突发事件的方法建立一个具有普适性的主权理论，正如施密特批判理性自由主义者以预先设定的统一模式应对各种具体情况尤其是“例外”情况一样，都使某些现象脱离了现行秩序，从而破坏了秩序的整体性和稳定性；其二，由于君主占据了“主权的准神性”地位，因此他的决断便成为先验的正当性渊源。君主只要在“例外”状态下做出决断，无论该决断怎样做出，内容如何，被统治者就应该服从，并以此作为统治合法性的根基。然而施密特过份强调了政治决定刚强的一面，而完全忽视了明智决定与愚笨决定之间的差别。施密特忘记了自己对人的预先假定――赤裸裸的权力追求者。君主作为“人”的一份子，也不能摆脱对权力的嗜好，他不可能真正做到像上帝那样的公正（只是“准神”而非

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