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   论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题      ★★★ 【字体: 】  
论应建立国企并购中权责对等的民事赔偿责任体制的若干问题
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 16:29:11   点击数:[]    

人均不是资本的所有者,而是与所有者权益没有直接联系的“被授权”人,基于这种委托关系,其行为责任由“委托人承担”,而“委托人”(所有者)不可能直接表达意愿,那么,只能由受委托人代行其“法人”意志,这种会因人而异的对“法人”意志的代行的有效性确保,必然是代行人责任的确切设定,因这种设定所必然产生的则是其权利的体现,即在受到“处罚”和“负赔偿责任”时,其自我救济的权利应有充分的保障。
〈2〉 与责任相对应的权利的实现方式
权利对于被授权者的经营权和监管行为责任人而言,应该存在两个方面:一是“出资人”权利的让渡,即行为责任人的代理行为所获得的确保其行为实现的条件,所必须具备的权利;二是做为行为责任人的个人身份,即自然人为法律所保障的权利。这两方面权利的实行,无疑需要具体的方式予以体现,否则就只能停留在“应该”层面上,而不是必须的实际存在。
2·121、合同约定。对于“国家机关工作人员”的身份,其履行职务行为并获得相应的权利,当然是行政机关与个人之间对“格式”合同的原有约定。其基础当然是在于双方的自愿即个人申请成为公务员或成为国家其它机关工作人员的“自愿”,与国家机关的“国家录用”之间的合约,是以国家机关若干既定的职责要求为“格式”条款的。但做为企业或监管机构的行为责任,多数出于因前一种约定而确认其身份后,再行发生的第二次约定的双方“自愿’。当然也存在着“招聘”所发生的直接的身份转换,但这种转换至少在现有认识上被理解为其自然具有的对第一种约定的认同,也就是说,“应聘”为企业或国家监管机构的行为责任人,自然应具有“国家机关工作人员的身份”,从而必须遵守有关行政纪律规范的约束。问题是对于第二种“合同约定”而言,一般性的规定(条款约定),并不能体现“出资人”对具体的企业进行经营和监管的需要,行为责任人的具体行为必须有相应的实际要求,正因为这种要求的存在,相对应的权利也必须有所体现,因此,现实中这种有关政府机关与行为责任人之间为体现上述目的而签订的“责任书”,应该就是这一需要的表现,问题是所谓“责任书”是不是权利义务对等的“合同”?或者是不是“承包合同”?“承包”的要求和权利义务的相应设置当然不能反映政府对国企经营管理的行为要求,然而,“责任书”却往往被理解为出于其“国家机关工作人员身份”的应有职责的强调而无须有具体的条款内容,因而往往“责任书”只是明确目标任务,而无其它相应的权利义务的确立。这显然是应予纠正的,既便是出于国家机关工作人员的一般性职责,在明确具体的要求时也应有相应的权利和义务的确定,正因为这种不具体的想当然做法,使经营和监管行为流于形式,对职责的履行因无实际的对“过程”的具体而变得“混乱”,一旦形成有害后果,却因责任人责任不明确,“插手”干预过多而无法追究责任。因此,无论从现实需要还是从一般法律规则的要求上来看,却应明确“合同约定”的必须。具体的行为责任人因此而确立责任,享有权利,包括应有报酬权。
2·122 行政规章的明确。
行政规章要实现其对国企经营和监管的有效规范,就应在基本原则是实现前后一致。对于行为责任人的权利和义务的对等性原则,应予遵从,不能因为有“为人民服务”的道德规范,而忽略法律规范。对行为责任人应有的权利不予明确,或只做一般性的规定,这种规定的“不确定性”,表现在“事后”再定标准的随意性,一方面是“权利”并非只对“业绩”的后果而言,权利事实上应体现在经营和监管的一般过程中,必须在“事前”确立,否则无法获得保障。就既便是对“报酬”的多少确立,是发生在事后,但对于“报酬”的“标准”无疑应确立在“事前”。以行政规章的形式来确立具体的行为责任人权利和义务,而不能单纯强调义务忽视“权利”,从表面上看,似乎符合政治的需要,即强调政府的服务性,但这是对政府履行社会公共管理职责而言。“出资人”职责的目的只能是所出资效益的实现,包括经济效益和社会效益,但无论如果其具体的指标实现,与“政治”并无直接关系,也即与政府社会公共管理职责无关,不能因为在行政规章中强调行为责任的“权利”保障,就违反了“政府”的“服务性原则”,与其“为人民服务”的道德约束相违背。事实上,对于“经济上”的权利的明确,正是为了实现对其经济责任约束的有效。权利无疑是责任的基础,正是因为没有权利的基础,责任才往往形式上有,实质上无(或难以体现其实质)。另外,通过行政规章的确定性规则,可以做到统一和稳定,防止随意性,有利于形成国企“市场行为”的竞争性机制。行政规章的规则性约束,有利于“自主”的“公开性”目的的实现,防止领导个人意志所导致的腐败发生。也就是对于“权利”给那些,给多少,不由个别人说了算,是“政治文明”的表现。
2·213 法律的强调。合法性要求是 法律对“国企”不能只以“例外”而留空的理由,也是法律应自我约束其“公正”的必然。对“国企”行为规则“由行政法规另行规定”,无疑会让这种“例外”形式与法律原则的地位和效力发生“冲突”,即“国企”行为规则于法外的“特殊”,被认为仅仅是在于其“会自我约束”的信任,即出自于对“政府”的 “网开一面”,是忽视国企做为“市场主体”其行为目的是对“经济利益”的实现,与其他自然人和法人并无区别。法律规则对国企行为的规范(如《公司法》对“国有独资公司”的规范),应该是完整的和“公平”的。某些规定的不完整性恰恰体现了不平等性。对国企经营和监管的行为责任人权利的规定的忽略,其存在的法律疏漏是在于“股东权”或“发起人”权利,并不能等同于被授权的国企经营者个人,以及国资监管机构行为责任人个人的“权利”。个人做为“自然人”的代理行为,应享有与“股东权”或“发起人”权利相异的权利,但这种权利必须有法律的确认。因为对于国企做为法人的“过失”的追究,以及市场对这种“过失”的追究,都会形成不利后果,这些后果的承担显然不能与受委托代理的责任人无关,实际上是企业行为责任人的行为引起了这些后果的出现,那么其责任必然要有对等的权利做为基。当然,法律责任不能不明确,但也不是为行政规则的“合法”性找一个借口,而应在实质上体现其约束行政机关(出资人代表)和行为责任人的“公平”。这正是其效力和权威的基础。法律的自我约束,正是需要这种对待“公平”的态度和方式来体现,如果法律规则对待权利的“态度”缺少必要的“公平”,而去相信道德的约束并以这种约束来替代其应有的范围,那么它必然因不能自圆其说而失去应有的效力。
〈3〉与责任相对应的权利标准
标准同样是两方面的,即以“出资人”对其所授权的行为责任人履行职责的需要,和以“市场价”做为标准。由于“出资人”的需要往往决定于“代表”这种需要的国家行政机关合法“干预 ” 的多寡,而“市场价” 则应对选择的参照慎审,因为被授权的行为责任人行为“职务 ”是无从参照的,“职务”与“职责”之间,并非必然因果,这其间存在着因“市场行为”的风险性所决定的个人行为的风险责任的“自我承担”,是不能以“职务”来定义的。
2·311 职务需要的标准。
政府只能确定其“职务”所应履行的职责,问题是“职务”显然是相对于国家做为“出资人”代表的要求而言的,但“职务”的“身份”性并不是这种要求的全部内容,显然对于国企的经营职责和监管职责而言,其“业绩”是相对于“市场”而言的,这就必然构成“政府”与“市场”这间相异的规则之间的矛盾。不能以行政规则来要求市场行

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