相应的其“决定或批准”权的利益基础,与“参予经营”划清界线,但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”,应有相应的对行为责任人而言的利益体现,即与企业的行为责任人(厂长、经理或董事)相同的利益体现,以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。 2、有益性体现的缺省 有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值,实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”,显然,经济增长所要求的“战略性调整”,以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成,不能仅以国有企业来完成。更进一步,不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成,非公有制经济地位的迅速上升,对实现经济增长的贡献不可忽略,因此完整的归结应该是:国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合,与扩大对外开放相结合,以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此,有关有益性的另一个重要方面,即对社会经济结构合理布局,对经济增长的贡献,应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确,只有从并购的后果上看,才能确定责任的设立基础。也就是说,并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩, 实现社会经济增长的要求,以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说,收购企业的非“恶意”行为,体现在收购后积极经营效益的追求上,应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础,应包括收购方的责任。当然,现有的行政规章制度,对此并无体现,虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立,但对有关并购后果却无客观的评价标准,也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的,但至少体现在如税收增长上效益,是可以准确的。 〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响 市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性,这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾,而是在于对这种冲突的认识和适应上,行政立规的指导思想所存在的僵化观念,即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估,无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。 1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。 《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定,企业的“经营权”因此而缺失,但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题,使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准,缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应,其估价的非市场性缺乏必要的透明度,另一方面,市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据;这两方面的原因构成的“交易风险”,由于经营者失去决定权,而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为,企业因此而不负对后果是否有益的责任,而监管者因不是经营者而对“风险”无责任,国有资产流失无责可究。因此,有关有益性标准应被认识的依据是,一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言,是完全必要的,不能简单地以应有规制,如“每股净资产”做为全部标准,来判断国有资产是否流失。与此相应,在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上,也应以实际的“收益”在一定期限内的实现,做为标准之一,对盈亏进行挂钩,以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失,对监管者而言,这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。 1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据 对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言,整体产权转让失去事后“有益”的标准,但对于区域经济而言,判断交易是否有益,应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据,事实上,市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限,但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定,正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定,那么对以此为参考之外的其它因素的确立,是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响,就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然,这种“有益影响”并非没有确切的标准,至少在GDP指标和税收等方面,是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购,其责任的构成上应该考虑以上因素。当然,在经济布局、产业结构调整上,上述因素更应该纳入监管者的责任范围,也就是政府授权的范围,但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确,其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾,固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清,甚至是推脱其责的借口,但只要在恰当的范围内予以考察,就不会发生偏颇。 〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性 虽然在并购中以企业为出让方,但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置,在内容上包括对国有资产界定、评估,以及对评估价“参考”后决定出让价,均由国资监管机构负责,这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”,但属性上极明显地带有市场行为的特征,“出资人职责”的定义,从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任,但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”,其后果的承担,从现有规定上看,并不直接与其发生联系,做为行政行为人,其过失的行政责任和刑事责任,并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发,受委托人的“过失”行为,如果是委托人的同意,其自然免责,但对于国有资产的转让而言,所有者无法表达这种“ 同意”,只能由政府来代表,但这种“代表”仍然有可能“失职”于民,因此,在对“过失”的判断和责任的明确上,有益性无疑是重要的,即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准,与“代表者”的“自主决定”相联系,这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩,即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。 1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题,《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定,“评估报告”做为“参考依据”,在“交易价格低于评估结果的90%时”,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构的批准后,才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权,即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确,即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”,从而谁都没有责任。也就是说,监管机构的“决定”责任,不能以“行政行为”的“集体负责”的形式,来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的,在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现,或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口,而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确,应该是针对违规违纪的行为而言,但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为,也就是在合法前提下的违法目的的避免,则应该以民事责任 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
Tags:
|