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论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
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摘要：责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范，在体现有效性上所存的问题，应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在，即在对过失责任的追究上，以行政和刑事责任为主，而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋，所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办，但大量流失的国有资产却无法挽回，这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置，造成了这种虚设？我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来，也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”，给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者，即履行“出资人职责”的代表，做为具体的责任人，应设置与其责任相对等的权利，从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词：国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确，应该是紧密和繁杂的，但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上，存在脱节的不和谐；另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏，以及杂乱所造成的处处皆是戒条，但处处皆有空可钻，诸多概念化的定制和容易规避的具体规则，往往形成处罚设置的虚化（如行政处分中的警告和撤职等），不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多，却在事实上不能起到应有的防范作用，因此，对有关履行“出资人”职责的行为责任人，其责任明确的合理性探究，欲从实质上求得有效，与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合，是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看，对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的，但因为这种结果主要通过市场运作来完成，这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系，同时，具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制，形成了第二层关系存在着复杂的动态特征，使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制，这应该是已被充分认识到的。问题是，市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标？显然存在着另一矛盾：即上述目标要求的确定性的底线如果被突破，那么对国有资产运作的明确方向将失去，这是不可能的。因此，“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围，应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言，相对于“出资人”所主张的所有者权益，其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下，企业决策实际上被操纵，“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权，然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小，区位不定，边界模糊，因此而对应的企业经营行为人责任，就变得失去确定性，并因多重操纵所导致的复杂关系，其内涵并不明晰，难以清楚解释，尤其是在国企并购中，经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权，但仍要对具体操作的失误负责，因为“决定权”不包括具体的行为，行为的客观与意思表示的主观相分离，从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中，明确之一为：“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，显然，“研究责任”不是一种确定性的职责，研究有无结果，是否正确，都是不能有确切保证，当然，国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，本身也是不确定的，但“职责”应该是确定的，否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性，目前情况显然存在来自于两方面的顾虑：一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的，很难因此而确定其义务范围；二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为，如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证，将使产权转让失去实质上的积极意义，即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言，既使某种不利的后果会发生在转让以后，也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能，因此，有关“研究”的含混不清的“职责”要求，即使不以这种形式出现，也会以那种形式出现，问题是这种似是而非的要求，难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是，经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是，企业做为经营者，在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第（一）项规定：企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”，这与其第8条第（一）项所规定的国资监管机构监管职责有所区别，即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别，应该说是在分级分工是中有所明确的，但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的，因为企业并不具有转让的决定权，其管理实际上就是实施组织、设计和落实，但该条的含意应该体现在另一方面，即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中，包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中，负有具体的积极义务，但以此做为行为人责任的依据，却显得过于宽泛，这种宽得多的要求，做起来容易，评价却很难，好坏难分，正确与疏漏，都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果，即对这种义务的处分必然很难确立。当然，有关经营管理的义务，实际上是一个内涵很大的概念，对于“办法”而言，难以具体，但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述，并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产，创造财富，增加积累”，即对社会和对企业自身发展的双重任务，第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定，是原则性的企业“管理”行为责任，第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权，在发生并购中，与有关上述行政规章不无矛盾之处，即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章，重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任，在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议，形成书面决议，“涉及职工合法权益的”，要听取“职代会意见”，企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任，当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现，除

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