作上看,我国公司法规定的法定代表人制度似乎更加接近实践中美国公司的首席执行官(CEO)制度。然而问题是,按照美国公司法的实践,首席执行官却在事实上操纵着公司,因此即使在美国,今后的任务也不是如何进一步扩大首席执行官的职权,而是如何防止首席执行官滥用权力。下面分别论述。 按照德国股份公司法第76条,董事会可以由一人或者数人组成。对于注册资本超过300万欧元的股份公司,董事会的成员人数不得低于二人,除非公司章程约定董事会由一人组成。也就是说,即使是对股份公司,德国法律也没有硬性要求必须设立集体性质的董事会,不过这显然是与德国股份公司中的监事会的特殊权力分不开的[66]。而按照德国股份公司法第77条,只要董事会由多人组成,董事会的管理公司的职权就只能全体成员共同行使。虽然公司章程可以作不同的约定,但公司章程不能约定少数董事会成员可以违背多数董事的意见作出决议。在实践中,虽然德国的大型股份公司中经常也设有“董事长”[67]一职,但是董事长却无权违背多数董事的意见单独作出决定,董事长主要起着召集董事会的作用,这与我国公司法第114条1款的规定基本吻合。此外,实践中很多公司的章程约定公司的对外民事行为(例如签定合同)通常要两名董事签字以后才能发生效力,而公司的章程则必须经过商务登记,外人通过查看公司的商务登记,就知道公司的法律文件必须经过哪些董事签字后才发生法律效力。这表明,德国股份公司法没有采纳董事长的法定代表人制度,而是体现了董事会集体决策的原则。小型股份公司虽然可以不设立董事会而只设立一名独立董事,但是由于执行董事由监事会任命,因此他仍然受到监事会的有效约束。 现在再看美国的情形。就董事会内部而言,美国学者直到今天还强调,董事会内部成员之间的关系不是等级关系,而是一个集体机构,即认为董事会内部是按照一致表决或者多数表决形成决议的。某些学者还认为现行的法律同样承认了董事会集体管理制度[68]。但是,早在1933年,著名法学家Berle与Means就指出,美国大公司内部的董事会结构与法律所设计的、以股东民主为基础的集体表决制度存在很大差距。明显的事实就是,美国的大公司的管理职能并非由董事会行使,而是实际上掌握在首席执行官[69](简称CEO)手中。 首席执行官的权力来自五个方面。首先,美国公司的董事会成员多数兼任公司的高级管理人员(即执行董事或“内幕董事”)。执行董事受到首席执行官的约束,出于职业前途考虑,就必须按照首席执行官的意志来表决。第二,虽然在当时也有所谓的局外董事[70],即不参与公司日常管理的董事,但局外董事的任命通常也由董事会向股东大会推荐。第三,股东大会选举董事流于形式,大型股份公司的董事会事实上能够自行补充董事。因此,首席执行官就能够借此防止股东大会选举出不听他调遣的董事。第四,执行董事与局外董事之间拥有的信息极不对称。执行董事掌握着公司的一切重要的信息,由于首席执行官的影响以及自己的职业前途所决定,他们在事实上形成了一个集团,不会轻易向局外董事透露公司的内幕信息。第五,如果首席执行官同时也是董事会的主席,首席执行官的权威就更加稳固,而事实上在大型公司中经常如此[71]。在这样的情况下,董事会就成了许多公司的象征性组织。这种局面一直维持到上个世纪70年代。70年代以后,为了限制首席执行官的权力,才渐渐确立了独立董事制度,以防止首席执行官滥用职权。不过,即使有了独立董事制度,首席执行官的权限仍然缺少有效的监督。可见,在美国,由于股份公司的管理职能与监督职能集中于董事会一身,而首席执行官的权力事实上很大,这就使得法律必须采取措施防止首席执行官滥用职权。在这种制度设计的差异下,毫不奇怪的是,美国的大型公司的董事以及高级管理人员的报酬远远高出其德国同行的报酬[72]就顺理成章了,这是因为德国股份公司的董事会成员的报酬是由监事会决定的,而美国股份公司的报酬事实上在很大程度上是由董事们自己决定的。 以上的国际比较充分表明,无论是实行的二元结构的德国公司法,还是实行首席执行官负责制的美国公司法,都在采取措施防止将公司的权力过分集中在一人身上。为了体现公司民主,笔者建议我国在未来立法时进一步从严界定董事长的权限,即规定董事长原则上只负责召集董事会,公司的管理决策则必须实行民主表决。同时,也应当废除董事长为公司的法定代表人的硬性规定,而应当允许公司的章程就此作出约定,即允许由两名或者多名董事共同代表公司并就此进行公司登记。公司重大的经济行为(例如与第三人签定重要的合同)必须由有权代表公司的董事共同签字后才能发生效力。笔者认为,无论对目前的国有股份公司还是对将来日益增加的民办股份公司(即真正的大众化公司)而言,强化大型公司的民主决策管理都是十分必要的。 也许有人会担心,公司的过分分权反而会影响公司的运作效率,导致公司管理混乱甚至瘫痪。这样的担心当然有一定的道理。但是,强化公司的民主决策管理已经成为世界潮流。美国的公司治理运动与独立董事的实践表明,强化公司的民主管理不但没有出现公司管理混乱的局面,而且有利于防止公司滋生腐败,吸取集体智慧。这是因为所有的董事都必须对本公司尽忠实义务,实行集体表决制度可以防止公司出现重大的决策失误。何况公司的重大决策必须由股东大会表决,这本身就体现了公司民主之精神。所以担心削弱董事长的职权将弱化公司管理的想法是没有经过充分论证的。反之,如果将公司的命运集中在一个人身上,使得公司的绩效过分依赖某一个人的魅力与权威,那么一旦该董事长突然离开公司,对公司的打击将是十分沉重的。这样的例子在我国极为常见。这从反面论证了实行董事集体代表制度的合理性。 本来,支持公司集权管理的最有力的依据就是集权管理的灵活性及权威性,这就使得某些德国的学者以及董事们梦想美国的公司制度,然而随着近来美国公司的财务丑闻以及大公司破产数量的增加,现在多数德国学者则认为,德国股份公司的董事集体代表制度其实有着自身的优势。这对我国将来重新设计股份公司的组织制度无疑具有一定的借鉴意义。本文认为,最近几年来,国有企业老总职务犯罪越来越现象突出,这虽然与公司领导层的自身素质有很大关系,但是与目前公司法中的过分集权的“法定代表人”制度同样存在一定的联系。
3、股份公司之人事连锁制度
与基本上属于集权性质的股份公司法定代表人制度相应,我国公司法允许股份公司的董事兼任总经理,即承认人事连锁制度。在实践中,董事长兼任总经理几乎成了不成文的规矩。这种过分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命运被进一步掌握在一人手中,董事长既可以影响董事的组成从而影响董事会的决策,同时又作为总经理控制者公司的日常管理,因此无法真正发挥集体管理的优势,不符合公司民主管理的潮流。一旦出现法定代表人变动,公司的管理就有陷入瘫痪的危险。此外,它也是滋生公司权力腐败的重要原因之一。因此,如何从公司法角度约束人事连锁现象已经克不容缓。 如前所述,在实行二元制的公司当中,公司的董事会本身就行使着管理公司的职能,即我国公司法中的经理职能,因此在二元制的公司中,已经没有必要由法律规定公司必须设立总经理以及部门经理。即使在实行一元制公司结构的美国,通常也没有总经理一说。我们通常所说的总经理,其实有点类似于美国的首席执行官或者大陆法系与英美法系都存在的执行董事[73]。其中,首席执行官(或者中国时下流行语“执行总裁”)主要见于大型公司。而业务执行人 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] 下一页
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