、102条。

[43] 参见我国公司法第45条、112条。执行董事仅限于规模教小的有限责任公司（第51条）。

[44] 参见我国公司法第52条、124条。仅规模较小的有限责任公司可以不设立监事会而只设立1至2名监事。

[45] 参见德国有限责任公司法第43条的规定。

[46] 对于“直索责任”（Durchgriffshaftung）,德国法学界争论很大，一般认为，仅仅凭借公司注资不足（Unterkapitalisierung）或者注册资本在经营过程中丧失(Verm?genslossigkeit)尚不能“揭开公司面纱”，还必须考虑到有无资产混同或者人格混同等因素。总的来说，如何确诉讼立当事人之间的证明责任分配是非常关键的。

[47] 比较典型的有德国联邦法院1975年的“ITT”案件（ BGHZ 65,15）以及稍后的“Fertighaus”案(BGHZ 68,312)。

[48] 在这方面，德国联邦法院作出很多的判决，比较典型的有1985年的“Aotokran”案（ BGHZ 95, 330 = AG 1985, 15 ）；1989年的“Tiefbau”案（ BGHZ 107,7 = AG 1989, 243）；1991年的“Video”案件（ BGHZ115,187=AG1991,434）；1993年的“TBB”案（BGHZ122,123,132f.）。在这些案件中，联邦法院有意识地类比适用了德国股份公司法第302、303条关于合同型性质的关联企业（或企业集团）的规定，从而形成了所谓的“适格的事实性企业集团”（qualifiziert faktischer Konzern）。对于这种做法，法学界的反应很不一致，直到今天还存在争论。多数学者认为，将关于合同型企业集团的规定适用于有限责任公司中公司与业务执行人兼投资人的关系是不恰当的。其实这些案件与上面所提到的以诚实信用义务为基础的案件在性质上是相同的，即都是在公司事实上已经破产的情况下，公司的投资人兼业务执行人是否对公司的债务承担损害赔偿责任问题，即英美法系国家通常所谓的揭开公司面纱问题。总的来说，这依然是一个如何进行证明评价以及如何分配证明责任（举证责任）的问题。

[49] 即德文Entlastungsbeweis。所谓的免责证明总是与法官的事实推定联系在一起的，也就是说，被告必须用事实来驳倒法官形成的推定。

[50] 1999年8月30日全国人大常委会通过。

[51] 全国人大常委会1997年2月23日通过。

[52] 全国人大1986年4月12日通过。

[53] 1990年10月28日国务院批准，1990年12月12日对外经济贸易部发布。

[54] 合资企业法第6条，1983年9月20日国务院发布的中外合资经营企业法实施条例第33条，比较公司法第37条。

[55] 合资经营企业法实施条例第36条，比较公司法第38条。

[56] 合资经营企业法实施条例第38、39条。

[57] 合资经营企业法实施条例第37条。

[58] 合资经营企业法实施条例第第40条。

[59] 详见对外经济贸易合作部网站：www.moftec.gov.com.

[60] 例如2000年在我国设立了8560家合营企业，而外商独资企业 则有12199家。

[61] 参见合资经营企业法第6条；实施条例第34条。

[62] 参见我国公司法第64条。

[63] 我国有学者认为应当对国有独资公司单独立法，即制定国有独资企业法，原因在于国有独资公司不具有投资主体多元化特征，强制地将国有独资公司拉入公司的行列，使我国的公司体系发生了严重的紊乱，参见王亦平/马强/王铁，公司法理，人民法院出版社，1999年版，第99页以下。笔者认为，上述观点无疑是非常中肯的，击中了现有公司法的要害。但是作者并没有提出有效的法律方案。此外，笔者认为，不宜对国有独资公司单独立法，因为单独立法不利于国有公司与现代企业制度接轨，即使单独立法，也仍然回避不了国有独资公司的组织机构设计的关键问题。

[64] 比较典型的例子就是英国、法国、德国的铁路运输公司、邮政公司以及电信公司。其中，英国曾经将铁路公司私有化，后来又收购回来一部分股份。而德国以前的铁路、邮政以及电信公司也是国有独资企业，近年来才改造为国有股份公司。以德国电信（DeutscheTelekom）为例，该公司上市不到4年，现在国家仍然持有公司40%的股份，即该公司的最大股东。也就是说，按照德国股份公司法，政府仍然可以通过监事会中的多数任命代表政府利益的董事长。德国铁路股份公司（DB AG）也准备于不久的将来上市。总的来说，这些特殊行业的股份公司由于关系到国计民生，政府尚不能完全将这些公司私有化，因此，西方国家的这些特殊行业公司仍然要靠政府的资助才能得以维持运转，例如德国铁路股份公司的营业收入只能抵消公司大约一半的开支，其余部分仍然需要政府的资助。

[65] 参见德国股份公司法（Aktiengesetz）第76条至94条关于董事会（Vorstand） 以及第95至116条关于 监事会（Aufsichtsrat）的规定。法国新商法也要求公司设立监事会，不过直到今天，法国多数公司仍然实行的一元制结构，即没有设立监事会。此外，按照我国公司法，除股东大会外，也规定股份公司必须设立董事会与监事会，因此我国公司法也基本上采纳了公司的二元组织结构。不过，根本的区别则在于，我国公司的监事会无权选举董事，导致监事会职权虚设。参见我国公司法第102、112、124条。

[66] 参见后文论述。

[67] 即德文Vorstandvorsitzender.

[68] 例如特拉华州的一般公司法（Gen.Corp.Law）第141条；1999年12月4日的标准示范公司法（Model Business Coporation Act, MBCA）§ 8.01(b)规定：“All coporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of coporation managed by or under the direction of, its board of directors.”

[69] 即英文Chief Excutive Officer。

[70] 即英文outside directors。

[71] Hamiloton, 25 Journal of Corporate Law, 2000, p. 349, 350。

[72] 例如，在德国奔驰汽车公司与美国克来斯勒汽车公司合并之前，奔驰公司的董事成员的年薪比其美国同行的年薪要低好几倍。

[73] 即德文gesch?ftsführender Gesellschafter, 或gesch?ftsführender Vorstandmitglieder; 英文managing director或exutive director.

[74] 德国关于职工参与企业民主管理的法律有三个，一是1976年5月4日颁布的职工参与决策法（MitbestG），二是1951年5月21日颁布的工矿、钢铁企业职工参与监事会与董事会决策法（Montan-Mitbestimmungsgesetz, 1956年8月7日修订），三是1972年1月15日企业管理组织法（Betriebsverfassungsgesetz）,该法于2002年被修订，进一步强化了职工参与企业民主管理的权利。按照后者，任何雇佣员工5人以上的企业都可以选举产生一个职工委员会，业主方面不得阻挠。职工委员会的职能主要在于维护职工的利益。因此这个法律其实就是关于劳资关系的基本法。

[75] 以法国为例。在法国1966年公司法改革之前，传统的股份公司实行的是一元制结构。除股东大会外，公司虽然有董事会（管理委员会），但是同时设有所谓经理部，而按照法律规定，总经理同时就是董事会主席，即PDG。正因为如此，传统的股份公司实行的类似美国的一元结构。而按照1966年的统一“商事公司法”，法国的股份公司则实行二元制结构，也就是仿效了德国股份公司法的做法，公司设立董事会与监事会。不过，直到今天，大多数股份公司还没有实行二元制，可见改革的艰难。而1994年新增加的所谓小型股份公司（SAS）最初是为大企业之间设立合资企业而设计的。从1999年开始，所有的中小型股份公司以及企业集团的子公司都可以采用小型股份公司的形式。小型股份公司的组织形式比较简便，不过不能上市。2001年的公司改革同样不适用于小型股份公司，而主要是针对上市的大型股份公司的。改革者认为小型股份公司仍然具有活力。

[76] 独立董事（independent director）

上一页  [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10]  下一页