。

　　2.建立一套约束采购实体采购行为的法律制度，规定采购实体不得从事的行为，以及规定各种权限、程序规则来防止被委托组织对国家利益或社会公共利益的损害，并由主管机关对违法行为人予以行政处罚等，使采取不轨行为的成本（即不轨行为被查出的几率×被查出后所招致损失或处罚）大于收益，从而有效地防止了舞弊行为的发生。

　　3.建立一套各方都能追求利益最大化的激励机制。一方面，这种机制能吸引最优秀的采购者来完成采购实体的采购任务，并使其能从有效实现国家财政政策和其他特定行政政策目标的过程中获取一定的利益；另一方面，这种机制保证所有厂商能在产品、性能、质量等方面公平地展开竞争；最后，这种机制能确保在政府与采购实体的委托合同中，权责规定明确、统一，并由签约官承担签约的风险。

　　4.将能够降低采购成本的规则法律化。许多国家规定签订政府采购合同必须采取书面形式，并实行押标金制度等都是为了防止供应方的机会主义行为；建立资格审查制度是为了避免浪费双方不必要的人力和物力；此外，还根据不同的采购客体、采购数额，确立灵活的采购程序，包括公开招标采购、限制性招标采购、选择性招标采购、协商采购、单一来源采购等，这都是各国为了降低交易成本而遵循的一些规则。

　　这就是说，制度化的政府采购只不过是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本而采取的各种公法措施和私法措施的总和。由于这种制度化的政府采购在政府采购的各个环节都采取了有效降低交易成本或监督成本的措施，并将采购结果予以公开，主动接受竞争厂商和使用者的有效监督，因而使政府能够真正为公众提供物美价廉的公共产品，并使最有竞争力的中标厂商从“薄利多销”中获得好处。

　　五、结论

　　从表面看，政府采购行为采取的是买卖、承揽、委任、甚至保证等私法形式，国家似乎处于与私人相同的地位，因而应将政府采购行为定性为私经济行为。但这种定性无法解释：如果政府采购过程中落选厂商遭受违背行政法原则之歧视待遇，即其平等待遇不受歧视权利受到侵犯时，如何以私法程序请求救济？被告又是谁？诉讼标的是什么？私法依据何在？再者，政府采购权作为基于复杂的政府采购目的而行使政府采购所使用之资金或其他国有财产所有权的一种权利，其性质又如何？何以这种权利的行使要受到如此多的公法约束？最后，作为获得公务必需的人力和物力基础的两种方式，难道政府雇佣公务员作为一种公法行为，与政府采购有什么本质区别？

　　事实上，在政府采购过程中，无论是采购决定的作出，厂商参与投标之资格的审定，还是将特定厂商列入黑名单等，都是一种公权力行使的行为，是一种行使行政法上所有权的行为，这种行为理所当然要接受司法审查。根据以上分析，笔者认为，政府采购行为已不仅仅是受特别法严格约束的采购实体与中标厂商之间的民事买卖行为，而是包括财政部门、审计部门、上级主管部门、采购实体、中标厂商、竞争者等在内的各主体行为之总和，其中包含大量的公法行为，需要适用公权力行使的规则。因此应明确将政府采购行为定性为公法行为。

　　但应将政府采购行为定性为怎样的一种公法行为呢？笔者认为至少有以下三种模式可供选择：

　　1.将财政部门、审计部门、上级主管部门、采购实体作为一个整体即政府看待时，因为政府实质上是被委托者，其职责是接受纳税人的委托，花纳税人的钱或其他国家财产去购买公务必需品，同时实现某些特定的行政政策，因此，政府不能如同私人一样去花钱购物，而要受许多公法上的约束，即必须依法采购。在这种模式里，政府的行为适用公法规范，但不排除公法没有规定时适用民事规则，政府的行为本质上是一种公法行为；而对供应厂商来说，其行为主要为民事行为，除法律有特别规定外，原则上适用私法，但不排除其行为中包括某些公法行为，不排除供应厂商可以处于公法上的地位，所有这一切之目的都是为了保障其权利和利益免受侵犯。政府采购过程中政府的行为与供应厂商的行为在性质上的这种不一致性，正是长久以来学者们难以给政府采购行为定性的根本原因。但由于在政府采购行为中，政府的行为相对于供应厂商行为而言占据主导地位，因此政府采购行为本质上是一种类似于政府雇佣公务员行为的后备行政行为。

　　2.若政府采购权可以分解为公权与私权，政府保留对采购的管理权，将私法上的购买权委托给具有专业采购知识和经验的组织例如采购实体或政府采购中心行使，则被委托组织与供应厂商之间的关系为纯粹的民事法律关系，政府的意志通过对被委托组织的监督和管理得以实现，政府与被委托组织之间的关系是公法上的行政合同法律关系，但政府不能对采购过程中供应厂商的行为进行直接管理，供应厂商一旦有侵犯公共利益的违法行为，只能通过被委托组织提起民事诉讼获得补救，或由工商部门进行查处，政府采购主管机关无权干预。

　　3.若政府采购权不可分，政府将采购之职权职责同时授予签约官（最优秀的采购官员）[32]，由签约官利用市场竞争机制选择最佳的行政伙伴，以便为政府和公众提供公共产品，则供应厂商一旦中标，就成为签约官的合作伙伴，成为行政法上的私法协助力量，具有行政法上的主体地位，政府与中标厂商的关系是一种行政合同法律关系。有关为政府和公众提供物美价廉的公共产品的责任除主要由签约官承担以外，中标厂商也应承担一定的责任，并应积极、忠实履行行政合同规定的义务，接受来自政府、竞争厂商、使用者的广泛监督。在中标厂商没有忠实履行义务，而危及重大公共利益，例如出现1998年朱总理所说的防洪工程质量问题时，政府若采取向法院提起民事诉讼的方式来强制违约方履行义务，则可能使公共利益遭受难以弥补的巨大损失而得不到中标厂商的全额赔偿，因此政府必须享有依法采取强制执行措施或其他补救手段的权力，确保公共产品的质量，保障公共利益。

　　就以上三种模式而言，第二种模式难以解决落选厂商在政府采购过程中的地位问题，尤其是在落选厂商受到违背行政法原则之歧视待遇时，如果要为其提供救济手段将与“被委托组织与供应厂商之间的民事法律关系”性质相违背，因此，此种模式不宜采纳。

　　第一种模式和第三种模式都能反映政府采购制度的本质特点，反映了政府与中标厂商之间的行政合同法律关系，不仅强调对中标厂商权益的保护和对落选厂商人格尊严的尊重，而且也强调对政府采购权行使者的程序制约，以保护公共利益，提升采购效率和功能。笔者认为，这两种模式在政府采购领域都有其存在的价值，第一种模式反映了政府采购中的多方混合法律关系特征，适用于一般的政府采购活动，而第三种模式反映了政府采购中的积极服务行政法律关系特征，适用于有关重大公共利益的政府采购活动。

　　综上所述，我们认为，单用“经济行政”、“公共行政”、“财政行政”、“私法行政”等词语确实已难以准确反映政府采购行为的性质，政府采购行为应该是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采用私法手段，利用市场机制有效配置资源的作用，选择行政法上的私法协助力量，签定行政合同的一种后备行政行为。这是政府所有行为中最接近民事行为的一类公法行为。

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　　[1]例如林兴登：《立法规范政府采购》一文，载于《中国商法》1999年第4期，第27页；《万国法律》杂志第102期所载《BOT（兴建／经营／移交）之法律架构与行政程序》等文章。

　　[2]W·NOEL.KEYES：《政府合同》，西方出版公司1990年

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