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论政府采购的性质
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:25:24   点击数:[]    

者说是为公民提供公共产品的组织。

  4.政府采购方式具有多样性。政府采购可以采取以资金购买的方式,也可以采取物物交换的方式;可以采取租赁的方式,也可以采取BOT、BOO等其他方式。

  5.政府采购影响面广。国家作为一个最大的消费者,政府采购是其消费的主要方式,政府采购作为一个整体,所使用的国家财产异常庞大,对社会经济的方方面面影响巨大:首先,政府采购涉及到采购实体如何花纳税人的钱的问题,这就与人民负担紧密联系在一起;其次,政府采购的客体具有广泛性,既有军用产品,又有民用产品,既有有形产品,也有无形产品,既有价值高的产品,也有价值低的产品,既有货物和工程,也有服务,因而涉及到社会的各行各业;第三,政府采购在公有制下的购买力比私有制下的购买力要大得多,它决定着国有财产使用的现实分配,具有事实上的垄断性和强制性,它不仅关系到公务的效益和为公众提供的服务的质量,也关系到国有企业产业结构的调整、特殊人群的保护、贫困地区经济的发展、某些特定企业的生存与发展、环境保护等国家政策的贯彻问题,它既涉及到对公民人权的尊重,又关系到对国民经济发展的宏观调控和社会主义制度优越性的发挥等重大问题。

  二、公有制下政府采购之目的

  科学社会主义理论以及建立社会主义的宗旨与社会公共利益观念有着天然的联系,因此,社会主义国家的法律要求政府在包括采购活动在内的一切行使公共权力的活动都必须以保护社会公共利益、促进公共福利为宗旨也就具有必然性。在现代福利国家里,国家必须为公民提供经济、社会和文化等方面的生活条件和发展条件,例如建设水、电、煤气、交通方面的基础设施,建立医院、养老院、包括学校在内的培训设施、剧院、博物馆和体育设施等。然而“社会公共利益”或“公共福利”是一个不确定概念,学者们对其认识并不一致,有的学者认为社会公共利益就等于国家利益;[8]有的学者认为社会公共利益概念与国家利益概念不同,社会公共利益的主体是公众,即公共社会,其主体既不能与个人、集体相混淆,也不是国家所能代替,整体性和普遍性是社会公共利益的两大特点。[9]姑且不论两者理论上的关系如何,但至少在公有制下,国家利益和公共利益在理论上应该是一致的,在实践中,也应使两者趋于一致,否则,社会主义国家的性质就会发生变化,国家也将不再是人民主权。可以说,建设社会主义、坚持社会主义方向的关键是在实践中如何确保国家利益和社会公众利益的一致性,限制国家的活动于提供公共产品、保护和促进公共利益的范围内。因此,从理论上讲,政府采购活动的目的也只能是维护社会主义公有制,提供个人所不能提供的公共产品、保护和促进公共利益。

  具体而言,制度化的政府采购之首要目的是提供公务用和公众用产品;其次是减少财政支出,减轻人民负担,提高采购的效率;再次是政府在行使行政法上的权利(例如财政资金或其他国有财产所有权,或其他公权利)获得供给和服务的过程中,必须贯彻一些特定的行政政策,例如扩大内需、保护民族产业、调整国有企业产业结构、增加就业、保护自然环境、刺激经济增长、促进贫困地区经济发展等,这既与社会主义制度的本质相符合,也不违背《政府采购协定》的有关规定,例如WTO的《政府采购协定》第5条就规定,发展中国家可以在政府采购中适当贯彻一些特定的行政政策,诸如保障国际收支平衡,促进国内工业的建立和发展,扶持那些完全依赖或基本上依赖政府采购的工业单位。[10]即使在实行资本主义制度的我国台湾地区,其《政府采购法》第97条、第98条也明确规定:“主管机关得参酌相关法令规定采取措施,扶助中小企业承包或分包一定金额以上之政府采购”:“得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者,应于履约期间雇佣残障人士及原住民,人数不得低于总人数百分之三,雇佣不足者,应缴纳代金”。[11]在德国,政府为刺激建筑行业的发展,在建筑行业萎缩时期也常常增加建筑方面的定额,此外,公共任务的分配及其履行也常常通过建筑合同的方式进行。[12]

  除此之外,政府采购目的还与政府采购客体的复杂性有关。政府采购的客体包括开展政务、业务活动或为公众提供服务所需要的财物、工程及服务。其中有些属于公产,尤其是公众用公产,与公共利益关联甚大,政府采购公众用公产的目的实质上就是为公众提供服务;而对公务用公产而言,政府采购之目的在于为执行公务创造必要的物质条件,这种采购来的财产是作为行政权要素之一的行政受益权的客体,由管理有关公务的行政机关使用,这种公务用公产例如交通信号指挥系统与公务的质量息息相关。正是基于政府采购目的的复杂性,王名扬老先生才感慨万千地谈到世界各国政府采购中一个普遍而棘手的问题就是政府(或其采购实体)列黑名单的问题。列黑名单本身是一种行政特权,这种特权的存在不可避免地增加了对政府采购过程中各种舞弊行为进行监控的难度和复杂性。

  三、政府采购过程中竞争者的基本权利

  在政府采购过程中,竞争者尤其是落选厂商处于什么地位,享有哪些权利,这是探讨政府采购行为的性质时不可回避的一个问题。台湾地区和德国的许多学者一直主张政府采购行为就是一种民事行为,但却从理论上回答不了落选厂商的地位问题。正是基于这一原因,本文还就竞争者应享有的基本权利从理论上作一初步探讨。

  (一)正当期待权和平等对待不受歧视权等有关人格尊严方面的权利

  黑格尔明确指出:理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利,法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。[13][4]启蒙运动最重要的成就在于树立起了“理性的人”的观念,把人的尊严奉为至上。因此,法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国William Brennan法官曾在Paul V·Davis一案中说:“我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望”。[14]也就是说,正当期待权应属于人的基本权利。

  从人的主体性和目的性这个根本命题我们还可以推演出“参与”和“听取对方意见”是法律程序应当遵奉的两个基本价值。黑格尔在其《法哲学原理》一书中所遵循和阐发的一条基本原则就是“主观自由的原则”或“主体自由的原则”。[15]原则的主观性指的是主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主、能动性等含义。主观自由的原则主要是对国家和个人之间的合理关系的规定。[16]因此,从人的主体性原理出发,国家在政府采购过程中应理性地行使政府采购权,尊重竞争者的人格和权利,保障竞争者的参与权、异议申请权、平等对待不受歧视权和基于对自我价值的肯定而应享有的正当期待权。这些权利虽然是一种应然权利或道德权利,属于基本人权的范畴,但最终仍可体现为法定权利,可以通过法律赋予竞争者在政府采购中的程序权利来实现。就公民的人格尊严不受侵犯的权利而言,《宪法》第38条已作了概括规定,今后的工作是在各部门法中将这一权利具体化,并规定实现这一权利的手段,例如在将来的《政府采购法》中赋予竞争者资讯了解权、申请回避权、要求说明理由权、要求听取意见权等。

  (二)获得行政救济权和获得法定报酬权等有关监督方面的权利

  在政府采购关系中,政府(或采购实体)与国家已经分离,政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身,[17]政府当局所作的政策决定也并不必然代表公共福利。这是因为人类的本性是容易犯错误,首先政府官员可能会误识社会利益,可能会在指定和执行公共政策时犯严重错误,甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊;其次,政府官员“

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