[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]内容提要：行政裁量权的研究分为两种，一种为规范主义所理解的裁量权；一种为   功能主义所理解的裁量权，这两者在本质上都是权力模式下的产物。交往行为理论为我们重构行政裁量权的行使提供了有利的理论分析工具，对行政裁量权的理解应该在对话模式下进行。

　　关键词：行政裁量权，权力模式，对话模式

　　一、行政裁量权研究的现状

　　1969年，戴维斯《裁量的正义——一个初步的研究》1一书的出版，标志着行政法学界正式开始研究行政裁量权。而在此之前，行政裁量权只是处于整个行政法学研究的一个边缘性地位。2因为，在传统法学看来，其研究的重点理应是各种确定不移的法律规则，各种规则之间的关系，因此，戴维斯对于行政法学的的贡献在于其将我们的学术视角引向这一领域，在于其“努力驱散传统行政法学研究的一种根深蒂固的偏见——即裁量正义是如此的飘忽不定，以致于其根本不能作为行政法学的研究对象，……他致力于相关问题的揭示和进一步的思考研究，…… 他为深度研究行政裁量奠定了基础”3.由此，行政法学界逐渐关注行政裁量权问题，不同学者基于各自不同的学术兴趣，对行政裁量权进行了大范围、多角度的深度研究4.在裁量权的起源、本质、分类、控制、未来趋势、以及其与福利国家、法治原则等之间的关系输理等方面取得了相当的成就。从此，我们对裁量权的认识进入了一个新的阶段。而研究行政裁量权的学者不胜枚举，分析的角度也各有不同。但是，如果根据其对行政裁量权所持的基本态度，我们可以将其大致分为两类：一种是规范主义者5所理解的行政裁量权；另一种是功能主义者所理解的行政裁量权。

　　规范主者义者从法治原则、人权保护和私法模式6的角度出发，认为政府所有的行为都必须有法律依据，政府必须严格依照既定的规则行事。行政裁量权的出现无疑是对法治理念的极大挑战，因此，规范主义者都坚信法治国家与行政裁量权是水火不容。但是，随着社会、科技的发展以及行政国家、福利国家的出现，行政裁量权的广泛行使已经成为一个事实。这时，一部分规范主义者们只能放弃原来的坚定信念——古典的不授权原则（non-delegation doctrin），退而求其次，认为，行政裁量权由于种种现实原因而不得不承认其的法律地位。但是，他们认为即使行政机关不得不拥有行政裁量权，但是，必须将这种裁量权限定在“必须的范围”7之内，而且这种裁量权的最终审查权只能是法院。具体而言，一方面，他们对不授权原则进行了重新解释，认为不授权原则并不是不能将权力授予行政机关，而是立法机关在授予行政机关相应权力的同时，必须附有相应的“指导标准”；另一方面，他们认为即使行政机关拥有行政裁量权，但是只有法院才能成为该权力是否合法的最终裁判，而不是行政机关。因此，规范主义者从开始的立法为中心（完善法律规则）转为司法为中心（用司法裁量控制行政裁量）。

　　功能主义者们则基于社会正义、福利国家和公法模式，认为行政裁量权是实现这些目标的关键手段。其认为司法控制作为一种控制行政裁量权的重要手段（从规范主义者的角度）已经与现代社会的发展和行政目标的实现极不相符。因为，这种戴雪所倡导的司法控制基于“自由放任”的理念，往往会扭曲议会的法律。当然，值得我们注意的是：对功能主义者而言，行政机关应该被赋予不受限制的裁量权并不意味着他们就可以恣意妄为、不负责任，也不表示这些裁量权行使的不受控制。只是在他们看来，对这种裁量权的控制法院和立法机关的控制显得不太适合。功能主义者们认为，传统控制方式的缺位并不表示不需要对行政裁量权进行控制，只是认为，“职业的荣誉感”（professional pride ）和“公众的监督”（the glare of publicity）8等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。因此，行政机关在行使其职权，完成行政目标的过程中无疑可以培养、积累出相应的处理原理原则。这样，行政机关一方面在没有具体规则的裁量领域自己“造法”，另一方面则可以通过自己的行为来限制这种看起来似乎没有限制的行政裁量权。总之，在功能主义者们看来，行政裁量权应该属于行政机关自己所有，给他们探索自己法律的自由。法律应该将此权力赋予他们，给他们自己决定的权力。通过自己的行为，设计出相应的指导裁量权行使的原则，而不是司法审查。

　　就表面上而言，两者在行政机关是否应该拥有裁量权问题上针锋相对，立场截然相反。但是，这仅仅是表象，就本质而言，这两者又有着根本的一致性。说其具有“一致性”是因为这两者在对待行政裁量权的本质上是相同的，即都将行政裁量权视为一种“权力”，一种使对方接受的强制力，一种单独作出决定的权力。这也就是本文所谓的裁量权行使的“权力理论”或“权力模式”。

　　当我们深入这些主张的背后，我们就会发现，其实，在规范主义观点背后蕴藏着一种立法机关天然拥有正当性的基本假设。在规范主义者看来，行政机关仅仅是代理立法机关执行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的来源。因此，立法机关的合法性，通过“传输带理论”（不授权原则），将立法机关的合法性转移到行政机关。在此理论下，行政机关就是立法机关的“手足”，其没有也不应该有自己的思想，唯一的任务就是严格按照立法机关的意思行事。而司法审查的功能则在于遏止，在于把行政机关禁锢在国会所发出指令的范围之内。9因此，在规范主义者看来，行政机关拥有行政裁量权是大逆不道之事。当然，这种极端的观点在后来得到一定程度的修正，但是，其核心思想并没有大的变化10.

　　而功能主义观点背后蕴涵的则是另一种理论假设，也就是行政机关的正当性可以来源于自身所掌握的专业技能。在其看来，行政机关的角色就如同有着确切目标的经理和规划人员。行政裁量权的正当性来源于这种专家知识，或者行政机关的行政裁量权在本质上就不是行政裁量权，因为，行政政策的制定仅仅是所要实现的目标与显示世界共同作用的结果11.这种观点其实也就是HENRY HART和ALBERT SACKS12所谓的“制度性能力”（INSTITUTIONAL COMPETENCE）理论——该理论强调政府机构间权力的分配的原则应该是根据各个机构处理相关事项的比较性优势。换而言之，由于行政机关较之其他组织在专业技术方面有着天然的优势，因此，其正当性当然可以来源于其所拥有的这种制度性的能力。对此，LOUIS JAFFE也认为，如果立法机关没有行政机关的协助就无法有效完成某项任务，或者完成该项任务将耗费大量的时间以致影响其他重要事项，则该项权利就必须授权行政机关“。

　　因此，无论是规范主义的传送带理论假设，还是功能主义的专业技术理论，其实都将行政裁量权作为一种“权力”，一种“单向性的”能够控制他人行为的强制力。这其实就是LON FULLER 批判的法律实证主义思想的鲜活表现。其认为：法律实证主义将法律视作权力的单向行使，也就是其来源于某个权威，接着就是对公众的强力施行，这种做法并没有意识到法律体系构成过程的必要因素——法律制定、施行者与公众之间的合作。在实证主义者看来，无论法律是道德或不道德的、是公正还是不公正的，法律仅仅意味着对公众的执行。

　　这样，从这个角度出发，我们就会发现，虽然这两种学术流派在相当多的问题上13存在着分歧，但是，在认识裁量权的性质上（权力属性）又是完全一致的。唯一的区别就在于前者将行政裁量权视为达至福利国家和推行公共利益的便捷手段和制胜法宝，而后者则将其视为威胁个人权利，破坏法治进程的政府强权。

　　或许，这种对待裁量权的态度恰恰应证了行政裁量权的行使现状。这两种对待裁量

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