权的态度并没有为真正解决行政裁量权问题提出了一套体系性的方案，以致于行政裁量权问题在学界的激烈争论中愈演愈烈。对此，LEVIN评价到14：“然而，时至今日，广泛的检察裁量权15的存在依然是个现实。……而就管制领域而言，如果按照戴维斯的观点，则情况可能更糟糕……。”而HANDLER也认为16 ：“就目前的组织社会学（organizational sociology）所观察到的事实证明，大多数行政机关的裁量权并没有得到控制或明显减少，尤其在是基层行政机关”。而戈尔茨坦则在将警察裁量权分为运用刑法的裁量权与不运用刑法的裁量权（类似于行政机关作出不作为的裁量）的基础上，通过研究发现：非运用刑法的裁量权的透明度低，而且，它们不可能被发现和更正。而马斯托夫斯基也发现：除非警察实施了逮捕、开具了传单或递交了犯罪报告，警察的所作所为都是一个谜。17显然，以戴维斯为代表的规范主义者们在对行政裁量权问题上所开出的药方多少有些差强人意，甚至还多少有些理想主义。而与其相对的功能主义学者则至今尚未发展出一套体系化的方案。WILLIS所强调的职业荣誉感和公开制度虽然在在一定程度上有所展开，但是，作为一套规制方案，尚缺乏明确的实证研究和理论论证，而且在法治国家的强大话语氛围下，估计这种方案暂时尚无法为大家所接受。

　　传统法学两大流派在行政裁量问题上提出的理论方案都差强人意，这样对行政裁量权的全面深入研究便提上了行政法学研究的议事日程。难道行政裁量权真如规范主义者所认为的那样面目可憎？还是功能主义者认为的完美无缺？其实，行政裁量权“既不是天使，也不是恶魔”。行政裁量权就是行政裁量权。那么，问题出在什么地方了呢？根本的原因可能出现在我们讨论问题的方法和角度上，也就是说我们对一直以来所使用的思考方式自身从来没有进行反思，认为这种方法具有普适性。真是这样吗？一直以来，我们都是严格按照规范化、专业化来进行思考的。所倡导的行政法的研究方法也主要从行政法的内部外部来研究行政法。对此， SHAPIRO 18批判到“驯服行政裁量权相当困难。原因在于一方面我们将各种各样的现象都归入行政裁量权这个概念，并将这些现象与我们所熟悉的事物进行类比。……这种将裁量权进行简单语义分析的态度还在继续……。”的但是规范化、专业化并不是学术发展的目的，而是不得已而为之。尤其是在当今世界都处在剧烈变化的情况下，任何规范和专业都将随着外部因素的变化而变化。而非应该按照预设的某种“规范”去变化。所谓“训练出来的愚昧”（trained ignorance）或“训练出来的无能（trained inability）”就是指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的人。19因此，这就要求我们跳出现行狭隘的做法，开阔研究的视野。对行政裁量权的研究要强调以“问题研究”为导向，而非“学科划分”为导向。行政法学必须和其他学科结合，只有这样才能对现状进行有力的解释；方能真正了解行政法学独特的公法性质？？？？？？。因此，“开放性”和“互补性”是现阶段行政法学发展的重要特征。行政法实践开放性和互补性的的过程恰恰也就是吉尔茨所谓的“拆除以往人为形成的思想篱笆（intellectual deprovincialization），重新型构社会思想的过程”。

　　带着这种解决问题的意识，我们来考察当下的研究方式和研究视角。显然，无论是在功能主义者还是规范主义者眼中，行政裁量权都被视为一种“权力”。而这种“权力模式”的哲学基础其实都是一种主体性标准。而这种主体性标准所蕴涵的理性能力越来越受到学者的批判。因为主体性标准从本质上来说是一种主观标准20，或者是一种工具理性的标准。那么这就会存在福柯所提到的问题，必定会有一些达不到理性标准的人，难道他们的见解就一定应该被排除？这种理性标准本身就存在着对真实个体的压制21.况且裁量权本身意味着规则的统治出现了偏差，这样在这种疑难案件中还能否坚定不移的将立法机关的意志贯彻下去？在这种具体的情形下，规则还是否意味着真理？对此问题，哈贝马斯提出了新的方案，其将真理的标准没有放置与单个主体上（既不是行政机关也不是法院），而是放在主体间。这样真理就变成了是人们的共识，这样就可以将以前所排除在外他者容纳其中。所以可以解决他者被排斥的问题。这样工具理性也不会侵犯交往理性了。同样在行政裁量权问题上，由于过去对裁量权的认识和理解上过于强调规则所蕴涵的工具理性而忽视了疑难案件中所需要的交往理性，最终导致形成“单向权力观”的倾向。从而将行政相对人的观点、看法排除在程序之外，将交往理性排除在行政决策之外，这最终导致了裁量权认识、行使、定位以及随后的行政决定正当性的缺乏。虽然，学者们从司法的最终审查、行政机关的专业技能、立法机关的授权、规则中包含的原则、政策的解释等角度来弥补行政决策的正当性，但是，从这些角度进行阐释的理论都存在着一定的弊端，而通过将行政裁量权的行使过程定位为行政机关与行政相关人进行“反思性”对话、交往的过程就有效的解决了行政裁量权的正当性问题，也解决了对其的规制问题。因此，在规则/裁量权两分的基础上，将规则的统治视为常态，而将裁量权的行使视为非常态。在常态下（一般案件），由于对规则的认识和理解存在着基本的共识，因此，就不需要从法律的外部来对其正当性进行证成，而非常态下（疑难案件）行政裁量权的行使则可以通过交往行为的模式来论证其正当性。

　　因此，基于上述考虑，我们认为，我们尝试通过在主要利用哈贝马斯交往行为理论的基础上，借鉴其他学科的研究成果，综合的来研究行政裁量权。

　　二、以交往行为理论作为一种分析工具

　　哈贝马斯，这位曾以提出批判的解释学、晚期资本主义理论而闻名于世的德国哲学家，在本世纪七八十年代转向了交往理论的研究，其凭借着《交往行为理论》，在对古典和当代理论作了详尽而细致的元理论探讨后，试图通过交往行为理论来构建、发展一种新的社会理论。由于其学术思想极为博大精深，因此，本文不准备也没有能力对其整个学术思想作一体系化的介绍、分析，而仅就与本文学术旨趣相关问题在研究过程中做相关介绍。

　　关于交往行为，哈贝马斯指出，它不同于目的论的某些行为和策略行为，而是导向社会主体间相互理解的活动，与语言有着密切的关联，因而，它“是这样的构局的：种种理解行为把不同参与者的行为计划联结起来，并把指向目的行为同相互作用这种联系衔接在一起；这些理解行为在它们那方面却不能归结为目的论活动。理解过程以一种意见一致为目标，这种一致依于以合理推动的对一种意见内容表示同意。意见一致不能强加于另一方，不能通过处置加于对方：明白可见地通过外在干预产生的东西，不能算作达于意见一致。意见一致是基于共同的信念。这些信念的产生可以按照对一种建言表态的模式来分析。只有当对方接受其中包含的提议，一个人的语言行为才达到成功，这时不管对方如何可欠明朗，对原则上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表态。” 22

　　而哈贝马斯整个交往行为理论的核心概念就是“主体间性”。根据有关学者的研究23：主体间性不仅与规则遵守、规则意识相联系，而且还与规则的正当性有着紧密的联系。

　　哈贝马斯从主体间性的角度研究规则的正当性的基础，回答了“现代社会制度的合法性辩护何以可能？”这个问题；同时在回答这个问题的时候，哈贝马斯用他的“交往理性”概念来扬弃康德的“实践理性”概念。其认为“现代理性”必须是一个追问意义的“过程”，即人们通过语言的交往活动所达到的一种具体的 “共识”24 .这种在

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