留中的“法律”？这个问题用台湾地区学者的话来说就是法律保留之“保留密度”。台湾地区著名行政法学者黄锦堂先生认为，法律保留之“保留密度”，随着国家社会之发展而日益精密化。也即随着国家社会的日益发展，尤其自20世纪以来，社会不断专业分化，人民之间或者人民与国家之间的权利义务关系必须有精密的规定。在德国，通说也认为就重要事项立法者应当自行决定，而且因为当代的行政生活以行政行为为主，对于重要的行政行为事项，立法者必须足够精密的法律加以规定，组织法律从而系属任务、组织之规定，原则上仍难与专业法律中的行政行为授权的精密度相比拟。所以，组织法不等于行为法，后者必须有特别法的授权。[24]

　　我们认为，关于法律保留中的“保留密度”应作具体的分析，对于侵害行政而言，行政机关不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且侵害越严重，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。对于给付行政而言，一般情况下行政机关也不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动，必须有行为法的依据，而且给付越大，保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。这样才能促使行政主体依法行政，并为司法机关对行政行为的司法审查提供有力的法律依据，从而更加全面地保障相对人的合法权益。

　　对于行政指导而言，其保留的密度就不能一概强调行为法的依据，只要不超越组织法甚至宪法上关于行政机关的职权范围之规定，行政机关的指导就有足够的正当理由。[25]

　　第二次世界大战后，随着福利国家思想的盛行，“合作伙伴式国家”观念日渐取代“权威性国家”观念，国家行政之方式也日益由以高权行政为手段，向以平等协商为主要方式的“平等行政”转变。行政合同或称行政契约即是这种新型行政方式之一。对于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同领域的越来越广泛，法律又不可能对行政机关可以以行政合同方式达成行政目的的情形作出具体而又明确的规定，因此，如果法律规定某一事项不可以以行政合同的方式达成，则行政机关必须严格遵守，否则，该合同无效。反之，则可以以行政合同的方式设立、变更或者消灭公法关系。如我国台湾地区《行政程序法》第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”这一规定强调了两方面的问题。其一，行政契约以公法上法律关系的发生、变更或消灭为内容。其二，行政契约的缔结不以法律的特别授权为必要条件，相反，只要事件性质许可或法律未明文禁止的，行政机关均可以行政契约方式来执行行政职务。这即是著名的“行政契约容许性”理论的具体运用。

　　“行政契约容许性理论”认为，从行政契约的起源以及行政契约的功能特性来讲，除了法律对缔约权有特别规定，或者依公法关系的性质不得缔结行政契约者外，一般只要有宪法或组织法上的权限依据，并且在行政机关管辖的事务范围内，在能有效达成行政目的而又不与法律相抵触的情况下，应允许缔结行政契约。在行政契约制度中，以“行政契约容许性”理论来统一规范行政契约订定权，以弥补组织法上对行政契约权规定的欠缺，保持行政契约固有的能够灵活地适应各种非常态案件需要的特性。[26]应当承认，这种对行政机关订定行政契约权的规范模式，是符合现代行政契约理论及实践发展趋势的。

　　三、法律保留原则与行政自由裁量

　　去除法律语言本身的抽象性、概括性等因素，仅就行政的客观性而言，法律也不可能对行政的所有事项作出非常具体而有明确的规定，尤其是现代行政其面广量大、复杂纷繁可谓是前所未有。这一点我国著名行政法学专家王名扬教授早就在其《美国行政法》一书中作出过精辟的概括：第一、现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二、现代社会及其复杂，行政机关必须根据具体情况作出决定，法律不能严格规定强求一致；第三、现代行政技术性要求高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或者目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四、现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五、现代行政开拓众多的新的领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六、制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。虽然从理论上来说，价值判断应当由立法机关来决定，但由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为绝大多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或者需要，采取必要的或者适当的措施。[27]从某种意义上来说，行政的发展过程就是自由裁量权不断扩大的过程。因为“根据变化的各种情况，承认行政机关专门知识和经验，有时对实现法律的目的来说，却是必要的。”[28]正是从这一意义上来说，“现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”[29]然而，现代法治原则要求行政必须严格遵守法律，并以法律为其最终的归依。那么，行政的自由裁量与法律保留之间是否存在矛盾呢？如果以经典意义上的法律保留观来考察，其间的矛盾是不言而喻的。但现代行政法的发展通过以下方面使行政的自由裁量与法律保留之间既保持了和谐，同时又给予了合理的张力。一是通过不确定的法律概念，使行政权获得行使的前提和合理的空间，二是通过严格的程序使行政权的具体运行规范化。

　　在现代行政中，无论是侵害行政还是给付行政，法律都不可能对所有行政设定唯一的法律后果，如不可能对所有行政违法行为给予罚款数额、拘留的时间等完全数字化；同样也不可能对所有给付行政均精确化、数字化。在许多情况下只能给出相应的情形而授权行政机关或者决定是否采取有关行为、或者自行选择某种结果。前者的规定如“在……情况下行政机关可以采取……措施”，在该种情形下行政机关可以决定做或者不做，即行政机关有权决定是否作为，这就是所谓的决定裁量。后者的规定如“在……情况下行政机关应当……，其具体措施可以是……、……或者……”，在该种情形下行政机关应当作出有关行为，这一点是羁束的，但至于决定采取何种措施，就由行政机关自由裁量了，即如何作为由行政机关决定，这就是所谓的选择裁量。有一点必须注意的是，无论是决定裁量还是选择裁量，行政机关的裁量行为都必须符合法律规定的目的和裁量的范围，否则行政机关的行为就构成违法。其次，即使在裁量的范围内行政机关的行为也要合理公正，自由裁量绝不是意味着行政机关或者其工作人员的任意解释，而只能理解为必须作出符合法律规定之价值标准的合目的、合义务的裁量。现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行。尽管对合理公正的标准很难严格确定，但是“专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”[30]正因为如此，比例原则已经越来越为成为各国行政法中与合法性原则处于同一位阶的基本原则。[31]第三，随着现代行政程序法治的日益健全，行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代程序规则，严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背。而这正是现代法律保

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