断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。

　　首先，法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律，而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律，也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。进入20世纪尤其是第二次世界大战以后，行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾，而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权，此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政，就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。”[⑧]那么这不是与法律保留原则矛盾吗？其实，现代行政法治解决这一矛盾的出路是：第一、法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定，任何行政机关绝对不可涉及，即国会保留或者称之为绝对保留，这是法律保留的核心；第二、某些可以由特定行政机关立法的事项，事先也必须有议会的授权，即相对保留；[⑨]第三、对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项，行政机关对其作了规定时，一旦有了法律的规定，则必须立即对行政立法进行废、立、改，以求得与法律的一致。通过这些途径使得行政立法始终处于议会的监控之下。因此，行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行为，但是归根到底仍然是行政行为，而不是立法行为。也正因为如此，现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时，必须由议会制定的法律予以规定，行政机关在任何情况下都不能染指，并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。

　　其次，法律保留原则的适用范围也不仅仅停留在侵害行政领域，而要扩大到内部行政、给付行政等行政领域。

　　虽然随着现代行政的发展，侵害行政的领域越来越小，但是公共利益与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存在的，而当公共利益与私人利益发生矛盾，使得牺牲私人利益成为必要时，侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必须奉行法律保留原则，而且在影响到相对人基本权益时，还必须有议会法的保留。在这一点上现代行政法上的法律保留与传统行政法的法律保留可以说是一致的。所不同的是现代行政法上的法律保留更加强调法律应当对侵害行政的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定，以使得侵害行政不仅可以预见，而且可以衡量。[⑩]

　　长期以来，内部行政因其是对行政机关（包括其他行政主体，文中其他地方也同）自身的人员或事项进行组织、管理与调节的活动，而被视为无须由议会法加以调整，并被排除在司法审查之外。其重要理由是内部行政不对外部行政相对人产生影响，故应当由行政机关自行调节，这就是所谓的特别权力关系理论。这种产生于 “19世纪的宪政国家法和行政法理论提出的特别权力关系，是指国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论创建者的观点，处于特别权力关系中的公民一律被纳入行政领域，其后果是不适用基本权利和法律保留，因为他们只调整国家与公民之间的一般关系；行政机关要求通过行政规则（设施组织条例）自行调整这种关系（设施）中的内部事务。”[？]这种特别权力关系理论在德国等大陆法系国家盛行了很长时间，但随着民主政治的发展，第二次世界大战以后尤其是20世纪70年代以后，特别权力关系理论受到越来越激烈的挑战。1972年德国宪法法院在一个关于刑罚执行的判决中终于突破了长期占有重要地位的特别权力关系理论，联邦法院认为，“基本权利可以适用于刑罚执行，只能通过或者根据正式法律加以限制，因此抛弃了作为正当根据的特别权力关系。”这一判决不久又在教育领域产生了相应的效果，“基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出有关教育领域的重要决定，而不能放任给教育行政机关。”在内部行政问题上特别权力关系理论被突破的更加显著的标志还在于“这种认识得以证实和强化：基本权利不仅需要实体法保障，也需要相应的组织和程序形式予以保障（通过组织和程序的基本权利保护）”，因此，“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系，而且还适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构，行政主体的设立，行政机关的管辖权，基本权利的行政程序的模式，都必须由法律确定。” [？]

　　在我国台湾地区由于受德国法的影响，以不享有基本权利、不适用法律保留、不能请求司法救济为主要内容的特别权力关系在很长的时期内，不仅在理论上而且在司法实务上曾占主导地位。在特别权力关系理论支配之下，有关行政主体对其内部成员所作的行为均被认为不具有行政处分的性质，因而当事人也无从获得司法救济。例如，因受特别权力关系理论的影响，公务员与国家之间的法律关系性质就经历了从“特别权力关系”到“特别法律关系”的不同的阶段。特别权力关系表现在公务员与国家之间的法律关系性质方面是指，公务员与国家或者其所属的行政主体之间有一种特殊的“力的关系”。表现在国家或者公权力主体可以单方面要求公务员负担特别义务。在这种特别权力关系中公务员实际上处于国家或者其所属的行政主体的附属地位。公务员与国家之间的这种特别权力关系具体表现在以下几方面：（1）当事人地位不平等，即公务员只是其所属行政主体的附庸；（2）公务员义务的不确定性，即公务员必须服从不确定的义务；（3）没有法律保留原则的适用；（4）对公务员有特殊的惩戒手段；（5）公务员不得向法院提起争讼。

　　特别权利关系理论支配台湾地区学界长达半个世纪，直到上个世纪60年代中期，才有学者开始对特别权力关系理论进行反思。自20世纪70年代以后，随着特别权力关系理论在德国的扬弃，台湾地区特别权力关系理论及其相关的法律规定和司法实务也出现了较大的转机。其主要之点就是以是否改变相对人的特定身份或者是否影响相对人宪法基本权利为标准，来判定有关主体的行为是否具有行政处分的性质，而不是像以往那样将公务员、军人、学生甚至如舞厅、酒家等受国家特别监督的事业的内部人员以及律师、会计师、建筑师等专门职业的人员，一律以特别权力关系为根据，否认相关主体对其行为的行政处分性质从而排除在司法救济之外。实务界则要到上个世纪80年代，才开始突破特别权力关系理论。由于学界和实务界的共同努力，特别权力关系理论在理论和实践上均有了重大突破。其主要表现为：（1）公务员（包括现役军人等）受到的行政处分如果足以改变身份（如免职、退伍等）或者对其有重大影响的（如重大影响指惩戒处分、审查不合格或者降低官等、审定级俸等），可以向司法机关请求救济，但部分改变不得向法院提起争讼；（2）公务员公法上财产请求权（如考绩奖金、福利互助金等）遭受侵害时，仍然可以通过诉愿和行政诉讼程序进行法律救济；（3）无须法律授权而可以以特别权力关系规则限制公务员自由权利的做法得以被推翻。从上述几点可以看出，传统特别权力关系理论确实受到了很大的动摇，尤其在法律保留和司法审查的排除方面。

　　当然，特别权力关系理论在公务员制度上的突破，并不表明公务员关系的性质不存在特殊性、不需要法律规范。可以这么说，现代公务员制度应当扬弃而不是完全否定传统特别权力关系理论。正如台湾地区有

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页