官相护”的现象。尽管行政救济程序中的审查机关履行的是监督行政机关、维护行政管理相对人合法权益的职责，但是勿庸讳言，在实践中的确存在审查机关与被审查对象“官官相护”的现象。例如，在行政诉讼中，一方当事人是政府机关，具有特殊的地位。在目前的情况下，由于人事、财政等等方面的原因，法院跟政府有千丝万缕的联系，出于对“官官相护”因素的考虑，在实践中很少有人提起行政诉讼，行政诉讼案件在整个法院系统所审理的案件中，简直可以忽略不计。1998～2002 年，地方各级人民法院和专门人民法院共审结各类案件2960万件，同期这些法院审理了464689件行政案件，仅为前者的1.57%.有的地方，立案数量甚至在下降。可能正是考虑到这一点，最高人民法院下发了《关于进一步加强行政审判工作的通知》，要求各级法院时刻注意维护行政审判的中立性和独立性，排除各种以言代法、以权压法和非法干预行政审判工作的现象，杜绝“官官相护”。［19］即使这样，至于效果如何，人们还要拭目以待。如果允许法院在参与到当事人的协商过程中“主持”调解，某些素质不高的法官很可能会与行政机关联合欺压、欺骗百姓，损害原告的合法权益。因此，行政救济程序中的协商机制可以充分借鉴诉辩交易中的做法：法官保持消极性，协商在当事人及其律师之间进行。充分发挥ADR中意思自治的特点，让当事人在没有外来干预的条件下自主协商。

　　（二）行政协商机制的运行

　　第一、启动的时机。在这方面可以充分借鉴诉辩交易制度和我国民事诉讼中的调解程序的做法，即行政协商机制启动的时机可以在审查机关立案以后直至作出最终裁决之前。贯穿于所有不同性质、不同层次的审查活动中。也就是无论在行政复议程序中，还是在行政诉讼的一审、二审，甚至在审判监督程序中，任何一方当事人都可以提出进行行政协商。虽然人民法院不再参与其中，但可以提出当事人进行协商的动议。 ⑩

　　第二、协商的内容。诉辩交易中的协商内容简单地说就是“你承认犯罪，我减少指控”。前者是协商的底线，后者是协商的条件。由于受公权不可处分原则的限制，在行政协商中原则上不允许对行政行为是否合法的性质进行协商。协商的内容不得逾越行政机关自由裁量权的限度。具体的讲，行政协商内容会涉及到但在行政案件中协商的内容都会涉及行政机关的行为违法、行政行为合法与行政行为是违法还是合法难以确认三种情况。

　　首先，是行政管理相对人在救济程序中认可了行政行为的合法性。此时双方达成的共识是都认可行政行为的合法性。下一步，行政协商的轨迹是，行政管理相对人以放弃推进救济程序进一步发展的权利（如任凭审查程序的继续发展、上诉、申诉等）为协商的条件，换取行政机关减轻或者免除对其作出的不利益行为（如减少罚款、免除征收的费用等）。行政机关则要在充分考虑继续行政救济程序所要付出物质上、精力上以及其他有形的和无形的成本（如对行政机关的形象所造成的影响）基础上作出决定。如果协商一致，当事人就要将协商的内容呈请审查机关，由行政管理相对人申请审查机关终结审查程序，或者由审查机关根据协商达成的协议迳行决定终结审查程序。

　　其次，是在行政救济程序中，行政机关已经意识到并承认了自己行为的违法性。此时，当事人双方对被诉行政行为的违法性达成共识。下一步，行政协商的内容是行政机关以什么合适的条件换取相对人的谅解，以免除败诉的后果。根据不同行政行为的性质，行政机关可以采取适当的补救乃至赔偿措施。例如对于行政机关积极作为的行政行为（如行政处理决定、罚款等），可以采取撤销或者变更原行政行为、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等方式；对于行政机关消极不履行法定职责的案件，行政机关可以答应在一定期限内履行法定职责等。达成协议后，由行政管理相对人申请撤诉，或者审查机关根据所呈报的协商意见，直接终结案件。

　　再次，由于存在“得理不饶人”的可能性，上述两种情形下达成协商意见的难度比较大。但在行政行为是合法还是违法难以确认的时候，如拘留在家中看黄碟的夫妻 11 ，达成一致协商意见的可能性就比较大。基本的思路仍然不外乎上述在对行政行为的合法与违法达成一直后的协商。

　　第三、结案的方式。诉辩交易和ADR对建立行政协商机制的另一个重大借鉴意义是，如何在现行制度框架之外，找到一种当事人都能接受的方式。既能体现出法律的尊严，又有利于化解行政纠纷，同时提高诉讼效率、行政效率、降低诉讼成本和行政成本、密切官民之间的关系，维护社会稳定，实现法律效果与社会效果的完美统一。对于当事人达成协商一致后，申请撤诉的，当然还是依照现在的方式裁定准予撤诉，对于撤诉的理由一般不再审查。对于当事人达成一致协商意见，但又没有申请撤诉的，审查机关可以根据协商协议，直接决定终结审查程序，并且这个决定是终局决定。

　　第四、协商的限制。整个行政协商机制涉及到多方面的问题和观念上的突破。既有关于公权的处分问题，也有对私权的保护问题，还有如何处理司法权对行政权的监督问题。我认为，行政协商机制的核心是一个价值取向的问题。基本的原理是牺牲一个较小的利益换取一个更大的利益。从就像诉辩交易制度一样，从整体上看它的存在价值还是优于其消灭的价值。其最大价值是维护了社会秩序的良性互动，有效地发挥了刑事诉讼机制的整体功能。但是，即使在好的制度如果没有一定的限制也会产生负面影响。行政协商机制必须把握两条不能逾越的“红线”：审查机关对行政机关的监督职责不能放弃、达成协商一致的内容必须合乎法律规定。如果协议严重违反法律规定，审查机关可以拒绝采纳，而继续行政救济程序。另一条“红线”是行政行为的是否合法的性质，原则上不容许协商，不允许行政机关为了达成一致意见，以行政行为的法律性质为协商条件。

　　注释：

　　①有报道说，行政诉讼法的修订已经列入十届全国人大常委会5年立法规划。见《行政诉讼法实施十五年有待修改 面临五大突破》，载《中国青年报》2004年4月5日。

　　②苏力教授认为“法律移植不大可能”（见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社1999年版，自序）。但我认为，有些法律在观念上的移植是完全可能的。这也是本文得以写作的观念基础。

　　③以下统称行政救济程序。

　　④为了叙述方便，我这里将审理行政诉讼案件的人民法院和行政复议机关统称为审查机关。

　　⑤如中华人民共和国行政诉讼法第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

　　⑥有人认为，我国法律之所以在行政诉讼中排除调解，其理由主要有三：行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分；公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；由行政诉讼庭审任务所决定的。人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，因为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。见陈小毛、邓增添：《试论行政诉讼调解》，载《人民法院报》2003年7月15日。

　　⑦见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准

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