度，我国优于其他任何国家。根据调解的主体不同，可以将其分为人民调解、行政调解和法院调解。半个多世纪以来，人民调解制度在解决民间纠纷、缓解社会冲突、稳定社会秩序等方面起到了十分重要的作用，被誉为 “东方经验”，西方国家的ADR与之非常相似。1982年，人民调解被确立为我国的一项为宪法保障的基本制度。它是人民群众自我教育、自我管理、自我服务，化解自己内部矛盾的重要法律制度，是实现党的领导、人民当家作主和依法治国有机结合的社会主义民主政治的重要体现。改革开放以来人民调解工作为有效化解社会矛盾，形成良好的生产和生活秩序所做出的重要贡献，是维护社会稳定特别是基层社会稳定的一支不可或缺的重要力量。［8］目前，我国人民调解组织每年调解约600万件民间纠纷，防止民间纠纷激化为刑事案件平均5万多起，化解和疏导群体性上访平均4万多起。人民调解这个维护社会稳定的“第一道防线”，已经成为解决社会矛盾纠纷的重要途径和有效方法之一。［9］目前我国有《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》等法规、规章。我国行政机关依法可以调解的种类很多。可以说，行政机关在行使行政管理职能过程中，所遇到的纠纷，基本上都可以进行调解。通常的行政调解有：基层人民政府的调解；国家合同管理机关的调解；公安机关的调解；婚姻登记机关的调解等。由于其巨大的作用。有的人大代表建议制定“行政调解法”［10］。法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。这种调解一般只限于民事诉讼程序中。法院调解是中国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的独特优势，调解可让诉讼更加“人性化”，可以有效降低诉讼的对抗性，更符合诉讼效益的要求，也有利于当事人的自觉履行。针对近年来出现的一些地方重判轻调，调解结案率不断下降，上访、申诉数量不断上升，执行问题难以克服，审判资源严重不足等情况，最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。从历史传统上，由于儒家“和为贵”思想的影响，就非常强调以调解的方式处理纠纷，以保持当事人之间的和气。我国自古就有乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解的法文化传统。中国文化的基本精神之一是贵“和”持 “中”。如孔子就主张礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。“［11］这是强调以礼为标准和谐，是一种”贵和须息争，息争以护和“的和谐论。中国传统文化的主要特点是重视人、倡导德。儒家对”仁“的强调，对”礼“的推崇以及”和为贵“等主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。中国传统文化中的这种以”仁“为本、”立德“为先及”天人和谐“、”人际和谐“、”情理和谐“的全方位的和谐精神是具有世界意义和现实意义的。

　　在这种历史背景下，我们完全有理由在蕴涵深刻文化底蕴的调解制度的基础上，建立行政救济程序中的协商制度。这一制度要深深地根植于我们的本土资源——调解制度与“和为贵”的法文化和儒家思想传统的沃土之中。再适当借鉴诉辩交易和ADR的合理内核，实现法律移植与本土资源的有机结合。行政协商不是对西方法律制度的简单套用和移植，而是将其根植于我国丰厚的本土资源之中，“发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。”［12］（P90）

　　四、我国行政协商机制的构想

　　（一）行政协商机制的含义及其特征

　　或许受本土资源中调解制度的影响，无论是实务界还是学术界的人们往往习惯于从调解的角度对行政诉讼法提出批评或者提出修改建议。例如，有人从实践的角度提出行政诉讼中应当有调解制度的设想。［13］（3）有人则从比较法的角度找寻相关的论据，认为一些家和地区在行政诉讼中已引入调解制度。如法国和德国均在法律中规定可以在行政诉讼中有限度地进行调解。我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》对和解制度也作了专节规定。［14］因此我们也应当在行政诉讼中进行调解。有参与立法工作的专家也提出了在行政诉讼法中增加调解制度的建议。［15］

　　笔者认为，行政协商不同于行政调解，二者是相近又不相同的两个概念。试图在行政救济程序中引入调解程序是对“东方经验”的简单套用，是不科学的。例如法院调解是指当事人双方在人民法院审判人员的主持下，用平等协商的办法，解决民事权益争议的诉讼活动和结案方式。它包含两层意思：一是指人民法院审判人员在办案过程中，对当事人进行法制教育思想疏导工作的活动；二是指人民法院审判人员在办案过程中，主持和引导当事人用平等协商的办法解决纠纷，达成协议，终结诉讼的一种方式。［16］（P168）它突出了两个方面的主题，一是尊重当事人对其权利的处分权，二是让法院在其中扮演积极的居中斡旋者的角色。正因为如此，实践中出现法院“硬调”和“久调不决”的现象也就不足为奇了。由此可见，协商是调解制度的基本内核，但又不是法院调解制度的全部内容。协商的基本含义，就是当事人共同商量以便取得一致意见。它与调解的最大区别就是缺少了居间主持人，完全建立在当事人意思自治和自愿的基础上。

　　因此，行政救济程序中协商机制的基本含义就是允许当事人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，审查机关予以认可，以解决行政争议、终结审查程序的制度。其特征是：

　　第一、允许当事人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，以消除行政纠纷。

　　第二、审查机关对于当事人之间达成的协议，只要不违背国家的基本法律原则，一般都予认可。

　　第三、审查机关认可当事人之间达成的协议以后，直接出具终止审查决定书等法律文书终结案件。该决定具有终局性，当事人达成的协商意见包含在法律文书中，具有强制执行力。

　　笔者之所以主张在行政救济程序中建立协商机制，而不是调解机制，主要出于三方面的考虑：首先，行政救济程序的特殊性。行政纠纷是因行政机关在行使公权力的过程中，与相对人的私权利发生碰撞而产生。在行政救济程序中，例如在行政诉讼程序发生以后，法院在行使司法审查权的时候，并不象在民事诉讼程序中那样居中。从监督行政的角度，法院和原告都在履行监督者的角色，因此法院应当坐在“靠近”原告的位置，与被告的距离要远一些［17］（11）。因此，如果再让法院居中调解在制度设计上缺乏一定的可行性。其次，法院调解有相当大的副作用。例如，在《民事诉讼法》颁布实施以前，即20世纪50年代到80年代初，曾一度把民事调解推向极端，片面强调“调解为主”。当时，民事审判工作有十六字方针：“依靠群众，调查研究，就地办案，调解为主”。由于把调解绝对化，片面强调调解率，使民事调解工作出现了暗箱操作、久调不决、强迫调解、欺骗调解等弊端，有的法院工作陷于被动，办案效率低，群众认可程度差。从《民事诉讼法》颁布，一直到20 世纪90年代初这一段时间内，立法上针对“调解为主”的弊端，规定了“着重调解”的工作方式。同“调解为主”相比，这是一个大的进步，但由于缺乏必要的程序保障，一些暗箱操作、法官包揽诉讼等问题仍没有得到有效地解决。［18］法院调解既创造了无限的辉煌，也在相当一部分心中留下了难以抹去的伤痛。如今虽然有所完善和进步，颁布了关于诉讼调解的司法解释，但是效果如何还要拭目以待。与其效果不好，还不如取其没有。再次，避免在救济程序中出现“官

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