制的统一就无法保障。”

　　[12] 至少在从宪法文本上看不出来。“82宪法”只有在关于国务院的职权中，使用了“制定行政法规”一语。但宪法没有对行政法规进行任何实质上或形式上的界定；相反，行政法规不过是与行政措施、决定和命令并列使用的一种形式。

　　[13] 80年代中后期，法学界出现了法律与政策关系的讨论。不管是持什么立场，争论双方都承认：法律与政策在制定机关、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策则往往等同于“红头文件”。论战的结果是，法律――一种依特殊程序制定、具有特定形式的文件――取得了更高的主流性和优越性。尽管政策还大行其道，但人们从原则上接受，要从依靠政策和法律治理转变为主要依靠法律治理。

　　[14] 高若敏《谈行政规章以下规范性文件的效力》，《法学研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政审判探疑》，新华出版社1997年；曹康泰主编《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年，126页（作者称，对于行政机关而言，这些规范性文件“都是执法的依据”）；朱芒《论行政规定的性质》，《中国法学》2003年第1期。

　　[15]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释〔2001〕25号。相关评论可参见黄松有《宪法司法化及其意义：从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日；季卫东《合宪性审查与司法权的强化》；沈岿《宪法统治时代的开始？-“宪法第一案”存疑》；以及公法评论网站http://www.gongfa.com/xianfasifahuazhuanti.htm.

　　[16] 张树义教授注意到，“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”张树义主编《行政法学新论》，时事出版社1991年，17页。杨海坤教授称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年，114页。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。

　　[17] 王锡锌、陈端洪《行政法性质的反思与概念的重构――访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。

　　[18] 何海波《通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用》，《行政法论丛》第3卷；程洁《行政程序法中的程序中立原则》，《行政法学研究》1999年第3期；王锡锌《行政程序理性原则论要》，《法商研究》2000年第4期；应松年主编《依法行政读本》，人民出版社2001年，第4章（该书阐述依法行政的原则时，列举了“法律优先与法律保留原则”、“比例原则”、“诚信原则”、“公正原则”等法律原则）；张成福《行政法治主义研究》，中国人民大学1999届博士论文（作者在行政法治一般原则部分，探讨了法律优位与法律保留、平等保护、正当程序、比例、诚实信用几个原则）；李春燕《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；朱新力《论行政法的不成文法源》，《行政法学研究》2002年第1期；李燕《论比例原则》，《行政法学研究》2002年第2期；余凌云《论比例原则》，《法学家》2002年第2期。

　　[19] 关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年的3期；

　　[20] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》，《法律科学》1995年第2期，后收入关保英《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年。

　　[21] 孙笑侠《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年，107－116页。

　　[22] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年，31页。

　　[23] 朱新力主编《行政法学》，浙江人民出版社2002年，第二章，尤其是39页。

　　[24] [奥]维特根斯坦《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年。维特根斯坦是以日常语言为分析对象，包括了口头语言、书面语言和体态语言。但维特根斯坦的分析结论对法律解释仍具有启发意义。

　　[25] 苏力《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，后收入苏力《阅读秩序》，山东教育出版社1999年。

　　[26] 除了最常用的文意解释，还有历史解释，社会学解释，比较法解释等。梁慧星《民法解释学》第3编；张志铭《法律解释操作分析》第3、4章；[美]史蒂文。J.伯顿《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年。

　　[27] 少数异议者认为，规章对法院没有约束力，因此不能算法律，只是“准法”。参见周旺生《立法论》，北京大学出版社1994年，36－38页。也有学者秉持“只有立法机关制定的才是法律”的理念，反对把规章叫做法，甚至“行政立法”这个词也应当被废止。王磊《对行政立法权的宪法学思考》，《中外法学》1998年第5期。《立法法》一方面把规章列入调整范围，另一方面又在该法适用范围的规定中对规章作了另类处理，以示其“如夫人”地位。该法第2条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

　　[28] John Grey， The Nature and Sources of Law， New York： The Macmillan Company， 1921， p.84. 格雷指出：“在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律渊源作出区分。”

　　[29] 直到新近的一些法律解释学著作，才重新注意到法律文本与可适用于具体案件的规则之间的区别。例如，梁慧星先生在阐述“广义法律解释”的概念时，把它描述为“从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumption 进行三段论推演之前的整个活动过程”。梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，192页。张志铭先生也指出，应该区分法律条文和法律规范。张志铭《法律解释操作分析》，31页。

　　[30] 哈特《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，92页以下。

　　[31] 德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年，47页

　　[32] 有学者认为，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式，基本上是以直接适用为主，但即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。江国青《国际法与国际条约的几个问题》〔全国人大常委会法制讲座讲稿〕。最高法院副院长李国光在一次对法官讲话时，也持“优先适用国际法原则”的观点。李国光指出，法院在处理涉外民事、经济纠纷案件时，可直接适用有关国际规则；国际条约和国内法有不同规定的，优先适用国际条约的规定（声明保留条款除外）。在审理涉及反倾销协议和非关税壁垒协议的行政诉讼案件时，法院也可直接适用WTO规则。参见李国光《中国加入WTO后面临的形势与司法对策准备》，中国法官之窗网站http://www.chinajudge.com/peix6.htm.

　　[33] 国务院法制办主任杨景宇在一个论坛上提出，WTO协议不是民事领域的国际条约，不能作为国内法直接予以适用，应通过立法程序把WTO规则转化为国内法。转引自陈宏伟、许晖《加入WTO，中国政府该做什么？》，《中国经济时报》2001年3月29日。对此，赵维田教授则指出，把WTO规则分化或溶入我国国内法存在技术障碍。WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系，其中有一些条款或规则，很难用单独立法来表述的。他认为，当务之急是公布一个精确的WTO汉译本，并加强对司法人员的培训。赵维田《WTO与国际法》，http://www.wtolaw.gov.com.

　　[34] 罗豪才《经济全球化与法制建设》，《求是》2000年第23期。

　　[35] 《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，法释〔2002〕27号。该司法解释暗示，我国对WTO规则不采取直接适用，个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院起诉和抗辩，法院在裁判文书中也不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。

　　[36] 例如，全国人大常委会法制工作委员会在答复地方人大关于“在制定实施统计法的地方性法规中能否规定罚款”、“自治州人大常委会是否有权在实施土地管理法的具体办法中作出同土地管理法规定的县级人民政府批准征用土地权限不一致的变通规定”等请示时，就曾经援引立法资料作为法律解释依据。见《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》。

　　[37] 参见张志铭《法律解释分析》，37－42页，

　　[38] 对于“98条”正当性的评论，参见何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000年）》，《北大法律评论》第4卷第2辑。

　　[39] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》。

　　[40] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，34、35页；

　　[41] 一些学者所说的“提高行政效率”、“保障公民权益”等，虽然表达了一种行政理念，但适用情形过于模糊，难以起到规范作用：“推进电子化政府”、“简化行政审批”等，则宣示了一种行政目标，对行政行为不具有规范意义。这两者也不是本节所称的原则，分别被归为价值理念和行政政策。

　　[42] 德沃金《认真对待权利》，62页。

　　[43] 罗豪才主编《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年，34－35页。罗豪才主编的《行政法学》（全国高等教育自学考试制定教材，北京大学出版社1996年）、《中国行政法教程》（全国法院干部业余法律大学教材，人民法院出版社1996年）重复了同样观点。但上述著作更侧重于保护国家安全、行政秩序或公共利益，而没有提到对公民利益的特别保护。随着我国《戒严法》、《国家安全法》（1993年）、《人民警察法》（1995年）、《传染病防治法》（1989年）、《食品卫生法》（1995年）、《防洪法》（1997年）、《防震减灾法》（1997年）等一系列法律，分别赋予特定机关和人员在紧急情况下的非常权力，应急性原则的适用情形已经大大缩减。尽管如此，法律规定之外的特殊紧急情况仍不能完全避免，应急性原则作为合法性原则的非常原则仍有保留必要。

　　[44] 我国一些鼓吹和反对引进判例法的学者，可能都把判例的作用极端化了。反对引进判例制度的意见，可参见吴伟、陈启《判例在我国不宜具有拘束力》，《法律科学》1990年第1期；高岩《我国不宜采用判例制度》，《中国法学》1991年第3期。被较为广泛接受的中间立场是，中国不应采用判例制度，但应当加强判例的作用。参见陈光中、谢正权《关于我国建立判例制度的思考》，《中国法学》1989年第2期；沈宗灵《当代中国的判例――一个比较法研究》，《中国法学》1992年第2期。

　　[45] 当然，这不意味着行政机关可以完全无视先例的存在，恣意行事。行政先例给当事人造成正当预期的情况下，行政机关没有充分理由而作出与先前行为相左的行为，将引起合法性的质疑。

　　[46] 在美国，行政机关制定规章的权力通常不妨碍其通过个案裁决方式树立新的规则。但新近的判例表明，行政机关改变长期适用的政策，如果对于真诚信赖该政策的人发生影响时，必须制定规章，而不能采用个案裁决；行政机关通过个案裁决建立规则，不能违反原先得到行政机关同意而广泛流行的习惯。See W. G. Cosby Transfer Corp. v. Froehlke， 480F. 2d 498（4th Cir. 1973）； Page v. Jackson， 398 F. Supp. 263（M. D. Ga. 1975）。 转引自王名扬《美国行政法》，377－378页。

　　[47] 《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》，1953年6月15日。

　　[48] 美籍华人学者陈张富美女士查阅了从1736－1885年这150年中的9 000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了清初沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了明代王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，因而“可能参考了《辑注》但却不直接引证它”，清代审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。转引自苏亦工《明清律典与条例》，61－62页。何敏、何勤华两位教授也注意到清代判例文献《刑案汇览》多次记载审判机关参引学者著述判案。参见何敏《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》，《法学》1997年第5期；何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。

　　[49] 徐国栋《民法解释学》，273－278页。

　　[50] 《国务院批转公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题意见的通知》，国发〔1998〕24号。

　　[51] See H. Patrick Glenn， Persuasive Authority， Mcgill Law Journal 32（1987）。 中文节译见 [加]H.帕特里克。格伦《有说服力的法律论据》，《法学译丛》1988年第2期；陈建福《比较法在澳大利亚法庭上的运用》，载许章润、徐平编《法律：理性与历史――澳大利亚的理念、制度和实践》，中国法制出版社2000年。格伦的研究表明，19世纪以前的法国、20世纪以前的英国以及1850年以前的美国，都曾大量借用外国法律，并予直接适用。

　　[52] 对于比较法的作用和弱点的讨论，可以参见赵晓力《比较法的力量与弱点何在》，《比较法研究》1996年第1期； Bernard Grossfeld， The Strength and Weakness of Comparative Law， tr. by Tony Weir， Clarendon Press， Oxford， 1990，中译本《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年。

　　[53] 难以确定优先顺序的情形，一是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间的关系；二是同一部门先后制定的法律、法规和规章之间，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的。相应的裁决机关为：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　[54] [德]哈特穆特。毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，74－75页。一些台湾学者也接受这种说法。参见陈敏《行政法总论》，82页；翁岳生编《行政法》，2000年第2版，140－141页。但涉及不成文法源的位阶，论者往往只举习惯法或法律原则，其他不成文法源的位阶问题没有涉及。

　　[55] 1907年瑞士民法典第1条规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”我国民国时期制定的民法典规定，“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”（第1条）：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）。我国《民法通则》规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”（第6条）：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”（第7条）。不管是“法律－惯例－自由裁量”，“法律－惯例－学说”，还是“法律－政策－公序良俗”，都体现了立法者在接受非成文渊源的同时，试图确立某种优先规则。

　　[56] 张志铭先生曾从法律解释的角度阐述了解决论点冲突的四种形式，以及法律解释论点优先性的一般模式。张志铭《法律解释操作分析》，170页以下；梁慧星《民法解释学》，243－246页（作者称，即使不存在“固定不变的位阶关系”，也应有“大致的规律”可寻）。在行政法领域，也有学者主张，“把困扰行政法适用中的不确定因素从总体上予以考虑”，“从理论上构设行政法适用标准”，甚至建议制定一部统一的《行政法适用法》。张淑芳《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。该文列举了下列几个法律适用标准：现时考虑优于立法背景考虑；缩小解释优于扩大解释；效率优于程序；一致性优于多样性；原则性条款优于操作性条款；社会认同优于利益体现。对此，有论者认为，几乎作者提出的每一个原则都有简单化、绝对化之嫌，作者的观点是一种“机械的法治主义”。冯军、刘翠霄《2000年中国法学研究回顾。行政法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。

　　[57] 梁慧星《民法解释学》，246页。英国Blackburnjue爵士认为，如果制定法的字面含义在足够的程度上导致不连贯、荒谬或者不便利的结果，就可以对其加以修正，这是一条“黄金规则”。转引自张志铭《法律解释操作分析》，180页。

　　[58] 波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年，353页。

　　[H1]80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第28～34页，中国政法大学出版社1991年出版；许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949年－1990年）》第49～53页。“行政法学建立之初，大多数人根据中国的成文法传统，不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为，不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学――中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31～34页。

　　稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称：“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页，时事出版社1991年出版。杨海坤称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页，南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。参见该书第114～118页。

　　[何海波2]在英美法律教科书中，法律渊源通常被分为正式渊源（formal sources）和非正式渊源（informal sources），主要渊源（primary sources）和次要渊源（secondary sources），或者强制性渊源（binding /mandatory authority）和说服性渊源（non-binding /persuasive authority）。

　　[何海波3]所以，这种区分只具有相对的意义，“正式渊源”比“非正式渊源”在法律议论中更为常用，在大多数情况下也更有说服力。恐怕还是“主要渊源”和“次要渊源”的说法更切近法律运作的现实图景。其要点不在于限定法律渊源的种类，而是在承认法律渊源的多样性的前提下，讨论各种法律渊源如何被整合为具体的法律规范，从而构筑和谐的法律秩序。

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