下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

　　无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

　　诚然，现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束。但一种论点是否具有“压倒性”的效果，仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的，这种辩论思路才是有效的。例如，争论双方都以制定法为据，并且双方都承认“下位法应当服从上位法”，那么，一个层级较低的制定法如果被证明抵触层级较高的制定法，前者无疑将被压倒。问题是，在很多情况下，某条优先性规则是否存在是有争议的，或者其本身的可适用性是有争议的。这时，对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着，法律争论仍然必须回到具体情境中来。

　　法律作为一门实践的艺术，永远不可能靠几条规则一劳永逸地消除分歧和争论。法律渊源的多样性和开放性，在可能给我们带来实质正义的同时，也向我们提出了如何保障法律决定正当性的诘难。

　　「注释」

　　[1] 遍阅当今中国行政法学教科书，在论述行政法渊源时，在法律渊源问题上表现出高度一致。参见：

　　罗豪才主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1996年；

　　罗豪才主编《行政法学》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社1996年；

　　罗豪才主编《中国行政法教程》（全国法院业余法律大学教材），人民法院出版社1996年；

　　叶必丰《行政法学》，武汉大学出版社1996年；

　　王连昌主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1997年；

　　马怀德主编《中国行政法》（全国司法学校法学教材），中国政法大学出版社1997年；

　　应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年；

　　姜明安主编《行政法学》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社1998年；

　　方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（高等政法院校法学主干课程教材），中国政法大学出版社1998年；

　　陈端洪《中国行政法》（中国法海外推荐教材），法律出版社1998年；

　　杨解君《行政法学》（全国高等院校法学专业核心课程教材），中国方正出版社2002年，30、31、97－102页；

　　胡建淼《行政法学》（高等学校法学教材），法律出版社2003年第2版，17－25页。

　　细节的分歧主要有：享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源；规章和规章以下的规范性文件是否法律渊源；政策是否法律渊源；国家机关和政党以及其他社会组织联合发布的规范性文件是否法律渊源，等等。对于这些分歧，以及行政法渊源的最新观点，将在后面部分予以介绍。

　　[2] 罗玉中《什么是法？》，《中国法制报》1980年第8、9、11、13号；孙国华主编《法学基础理论》〔高等学校法学教材〕，法律出版社1982年，257页。

　　[3] 1980年出版的《法学辞典》对行政法的定义是：“有关国家行政管理活动的各种法规，在法学上总称行政法。散见于宪法、法律、法令、决议、命令和其他各种规范文件中……”1984年出版的《中国大百科全书。法学》还认为行政法的渊源包括：宪法，由国家权力机关根据宪法制定的国家行政管理活动方面的单行法和各种行政法规，中央和地方各级国家行政机关根据并为执行宪法、法律和法令而制定或者颁发的决定、命令和各种规范性文件，条约。

　　[4] 王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10页。该书列举了我国行政法的主要法源――宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例――后，认为“较大的市和县级以上的政权机关”，在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件，也是我国行政法的一种法源。这里没有列举较大市以下行政机关和乡镇政权机关制定的规范性文件，但与现今流行的说法相比，行政法的渊源明显宽泛。

　　[5] 参见应松年、朱维究《行政法总论》，工人出版社1985年，37－44页；姜明安《行政法概论》，北京大学出版社1986年，15－20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。

　　[6] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，6－8页。

　　[7] 有学者通过对中国古代刑事司法实践中的法律渊源进行考察指出，在清代，除了遵守《大清律例》等国家正式法典，成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官判案的重要依据。何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。至于在民事领域，习惯、伦理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年；

　　[8] 民国时期的著述，参见钟庚言《行政法总论》，朝阳大学1923年，50－56页「作者称为“惯习法〔包括人民间之惯行、法院之判决例、政治上之惯习及行政上之处置〕”和“理法〔条理〕”」；白鹏飞《行政法大纲》，好望书店1935年再版「作者概括为“行政习惯法〔包括民众的习惯法、行政先例法、判例法〕”和“条理法”」；马君硕《中国行政法总论》，商务印书馆1947年，18－21页「作者概括为“行政习惯法〔包括行政判例、行政先例、地方习惯〕”和“法理”」；范扬《行政法总论》，商务印书馆1947年再版，14－20页「作者称为“习惯法〔包括行政习惯法、法院判例法、民间习惯法〕”和“理法〔条理〕”」。

　　[9] 有学者认为，行政法的成文主义与刑法上的罪刑法定主义约略同其含义。为防止行政专制，行政机关必须有法律明确规定时才可以行政，不得根据习惯法和法理行事。王云五主编《云五社会科学大辞典。行政卷》，台湾商务印书馆1971年，270页，转引自关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期。这种观点混淆了行政的依据与行政法的渊源。即使能够解释19世纪欧美的严格法定主义倾向，与当今中国的状况似乎相去甚远。

　　[10] 季卫东《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期、1999年第1期，后收入作者论文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。

　　[11] 姜明安《行政法概要》，北京大学出版社1986年，19、20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。姜明安教授说，“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关，以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性可言，国家法

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页