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我国行政法的渊源:反思与重述
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:12:33   点击数:[]    

关发布的案例具有供参照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

  与司法活动相比,行政管理由于情势复杂,政策性考虑较多,无法严格遵守先例,个别先例通常不具有强烈的论辩效果,更不能作为以后处理的依据。[45]但是,出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值,先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复,屡试不爽,形成行政惯例,行政机关没有正当理由,就不能与之悖逆。[46]

  在民间活动中,不但个别先例不具有说服力,惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如,我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”,《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”,《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。又如,不同民族结婚后所生子女应属何族,有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”,在子女长大后,则听其自行选择所属民族。[47]

  3、法律学说

  法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案,到清代的私家注释[48],中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题,在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中,法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力,学说的影响仍是显而易见的。例如,当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据,法官在庭上或者庭后查阅教科书,甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中,当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证,并将该“法律意见”提交法庭,向法官施加影响;甚至,法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景,即使不常出现,也暗示了学说的力量。当然,学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力,该领域的权威学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力。

  4、公共道德

  如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

  5、行政政策

  政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

  6、比较法

  一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

  四 各种渊源的优先规则

  在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是,各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”?我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”?

  在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的,例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的,《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

  一旦不成文法进入法律渊源,各种渊源之间互相交错,是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例,有学者认为,有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法,例如,牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

  本文不打算全面复述上述作者的论述,而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在,在什么意义上存在。

  在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么,我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么?” 在这个主要是制定法统治的时代,无论是当事人还是法官,在考虑一个案件应当适用的法律时,总是首先把目光投向制定法文本,去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结,也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言,文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以,这种思维方式具有相当的合理性。

  法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上,法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文,常常一锤定音,结束争论。对于司法判决和行政决定,它提供了充足的正当性,以致通常不必再去寻求其它论据的支持,甚至可以不理会其它意见,只要异议的声音不是很大,不构成有力的挑战。

  但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上

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