则。(51)内部规则即:“平等适用于所有人的普遍正当的规则”,而外部规则是指“支配--组织的行动”,“只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则”。(52)做这样的划分对于行政主体的权力配置而言,就在于一般的普遍规则是可明文公布的,而特殊规则只对特定人适用的规则,是不可明文规定,即行政长官的意志所决定的,但这种决定如果没有规则,“透明度”是无法达到的。在实际意义上,后者要比前者困难得多,并且这种困难因后者的大量存在而尤显突出。WTO透明度原则所要求的对“惯例”的公布公开则是对此所指。B、未阐明的规则与阐明的规则。(53)在内部规则中,基“普遍适用”性并不排除有尚未“阐明的规则”,即并未制定的法律。但未阐明的规则同样在指导人的行为。这种规则的存在和被意识,应该是我们对法律文化、背景和社会经济生活、政治生活进行梳理的理由,从而找到那种对可阐明规则的正确表达的方式和形式。因为“法律往往是相对长期稳定的社会规范,与法律条文并不等同,有时甚至完全没有或无需正式条文的规定(习惯)。”(54)但这种“习惯”与“外部规则”(惯例)不同,前者是被不特定的所有的人所遵从的,而后者只是指对特定的人适用,由行政命令等形式决定,是这种做出决定的“惯例”。当然,法律不是规则,规则是“法律的主要构成要素”,(55)因此,我们不能误解“透明度”问题要解决的是对所有规则予以立法,这是不可能的,但对法律条文之外的规则进行梳理,并“认真地对待”,是当务之急,当务之需,当务之要,是通过对行政权力的合理性配置,而用权力来完成的,这就要求这种配置本身应该带来对规则的需要和认真对待的态度,只有规则被建立,被遵循,秩序才会形成,才会真正地做到行政公开,否则是不敢于“透明”的。 具体化表现之三:调整。行政权力本身是内涵变化的,在一定时期的整体性稳定,并不是指行政主体的稳定不变,这是误解。因为不是行政主体产生行政权力的分配,而是行政权力的分配决定行政主体。因此,对权力的运用不当,应有的后果是调整(如果是符合规则的运用所导致的后果),即对权力分配的调整,是使其找到更能有效运用权力的主体,政企不分,政事不分,政群不分现象所导致的权力分配的调整,是对权力“缩水”使然,使其行政主体更明晰和准确。对以往过分集中的权力分配所做的调整(权力分解),是形成博弈的运行机制的需要。“中国社会结构变迁中面临着主体再造”。(56) 三、结束语。 WTO透明度原则所要求的政府行为自我尺度和自行规范是一种外宽内紧的要求,行政权力的配置合理性本身就是一种对权力运用的优化,而这种对优化的选择本身是没有最佳标准的。现实存在的行政体制的种种弊端所带来的紊乱,使困难更加突出,因为以往那种依靠权力的权威来掩饰的“暗箱操做”将被揭开箱盖,错误和过失都将付出代价,那么,如果有关对权力进行制约仅仅只是消极的防止,而对权力的配置进行整合所要达到的积极作用应该是目的的话,本文对这种整合的可能和应有表现(所要达到的效果)进行的探讨应该是一种积极的努力,但不可避免的是有关于即时之需和及时改进的欲速难达,这更加表明这方面的工作的拓进的迫切性。
二00三年二月十五日
注释: 〈1〉参见《加入WTO与中国行政法的任务》杨解君 《中国法学》2000年第6期P2 〈2〉参见[英]M·J·C维尔《宪政与分权》苏力译 生活·读书·新知三联书店 1997年版 P98 〈3〉参见《法与国家的一般理论》[奥]凯尔森著 中国大百科全书出版社 1996年版P214 〈4〉见前注〈3〉 〈5〉参见《现代化与法》川岛武宜著 中国政法大学出版社 1994年版 P232 〈6〉参见《论行政权》应松年 薛刚凌 《政法论坛》2001年第4期 P55 〈7〉参见《论政治法治化》赵震江 付子堂 《中外法学》98年第3期 P29 〈8〉参见《依法行政与行政立法》刘萃 《中国法学》2000年第2期 P88 〈9〉《现代行政法学与制约激励机制》罗豪才 宋功德《中国法学》2000年第3期 P83-84 〈10〉参见《论行政公开原则》吴建依 《中国法学》2000年第3期 P93-94 〈11〉参见《行政主体研究》张树义 《中国法学》2000年第2期 P84 〈12〉参见《论宪政秩序》朱福惠 《中国法学》2000-年第3期 P66 〈13〉《法律制度》弗里德曼著 李琼英 林欧译 中国政法大学出版社 1994年版 P197 〈14〉见前注〈13〉 〈15〉《自由的法》[美]罗纳德·德沃金著 刘丽君译 上海人民出版社 2001年版发P20-22 〈16〉参见《加入WTO与中国行政法的任务》杨解君 《中国法学》2000年第6期 P10 〈17〉参见前注〈6〉P59 〈18〉参见《WTO对中国行政法治建设的影响》石佑启 《中国法学》2000年第1期 P18 〈19〉参见《WTO协定国内实施问题》于安《中国法学》2000年第3期 P10-11 〈20〉参见《现代行政法学与制约、激励机制》罗豪才 宋功德 《中国法学》2000年第3期 P77-78 〈21〉参见《论行政公开原则》吴建依 《中国法学》2000年第3期 P91 〈22〉参见前注〈6〉 P57-58 〈23〉参见前注〈6〉P57 〈24〉参见前注〈6〉P57 〈25〉参见《“WTO与中国行政法的改革”国际研讨会综述》、《中国法学》2000年第5期 P179 〈26〉参见前注〈6〉P58-59 〈27〉参见前注〈16〉P4 〈28〉参见《对改革现行政执法体制的几点思考》汪永清《中国法学》2000年第1期 P68 〈29〉参见《当代行政法发展的特点》应松年《中国法学》1999年第6期 P34-35 〈30〉参见前注〈29〉P35 〈31〉参见前注〈28〉P72 〈32〉参见《论行政公开原则》吴建依《中国法学》2000年第3期 P93-95 〈33〉、〈34〉参见《权力腐败的法律制约》刘金国《中国法学》2000年第1期 P46-47 〈35〉参见《法与国家的一般理论》[奥]凯尔森著 中国大百科全书出版社 1996年版 P346 〈36〉《现代行政法与制约、激励机制》罗豪才 宋功德《中国法学》2000年第3期 P83-84 〈37〉参见前注〈36〉P77-78 〈38〉参见《论宪政秩序》朱福惠《中国法学》2000年第3期 P63-64 〈39〉参见前注〈38〉P59 〈40〉参见《权利本位说再评议》童之伟《中国法学》2000年第6期 P47-50 〈41〉参见前注〈40〉P47 〈42〉参见《法律的博弈分析》[美]道格拉斯G·拜尔 罗伯特H·格特纳兰德尔C·皮克著 严旭阳译 法律出版社 1999年版 〈43〉参见前注〈42〉P1 〈44〉参见前注〈42〉P1 〈45〉参见前注〈42〉P51 〈45〉参见前注〈42〉P83 〈46〉参见《WTO协定的国内实施问题》于安《中国法学》2000年第3期P7-8 〈47〉、〈48〉参见前注〈42〉P133-194 〈49〉参见前注〈42〉P210 〈50〉参见《依法行政与行政立法》 刘莘 《中国法学》2000年第2期P93 〈51〉参见《法律与立法的二元观-哈耶克法律理论的研究》邓正来 《中外法学》2000年第1期 P25 〈52〉参见前注〈51〉P25-26 〈53〉参见前注〈51〉P31 〈54〉参见《语境论-一种法律制度研究的进路和方法》苏力《中外法学》2000年第1期P41 〈55〉参见《认真地对待规则》陈金钊《法学研究》2000年第6期 P23 〈56〉参见前注〈50〉 P85
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