于要求对方按公布的规则行事,因此,这种公布的后果自然是要承担相应的责任。法律的相互矛盾所带来的不利,缺漏因“公示”的会带来被利用的可能,以及最为不利的是在与多方成员国法律的对接中会固定一种劣势的形成(如果法律制定有劣势的话),竞争将成为一种在“游戏规则”上的优劣竞争,这显然是刚性规则的固有弊端。而法律的优劣是法律文化发展的一种先进与落后的反映,与经济环境和社会条件必然相关,那么,我们有关于公布法律的想法就不是急于跟上的简单,但却又是要紧跟其上的慎重,更重要的是了解、熟悉和吸收先进的法律文化因素。对于政策的弹性来说,WTO所建立的贸易政策审查机制,要求所有成员方的贸易政策和惯例均应当提交审查,定期轮流评审,因此,有关政策的弹性在我国长期形成的行政体制中的作用将被改变认识。首先是政策的及时性与适应性的作用,会因其模糊性而被反利用。适应性的弹性,是在于规则不明确的模糊性,这种模糊性会导致两种可能,即对公布的法律的不明确改变(或不遵循),以及对在此前后的相关政策的矛盾,对法律的愈越或对前后政策不一致所造成的矛盾。都会带来在约束上的两可,会被反利用。其次,政策的及时性本身就带有固有的局限,即在适时上的条件存在有限的情况下的决定,往往在条件改变后将不再适用。因此,及时修改政策是最为重要的,但同时政策又必须保证在一定时限内的有效性,这就要求政策的及时性必须考虑不利后果,即在未修改前可能出现的条件变化。再次,政策的模糊性本身就是规则不确切,要求不明,是否通行的后果(责任)不固定,那么,有关政策在对成员的另一方形成利用的依据时,可以解脱责任。当然,在政策的制定上,中央政府和各级地方政府,以及政府机构在制订政策的权力上的分配问题,往往是造成政策不统一的根源,也就是职权范围的明确不是在于以往的“行政管辖区域”概念或“管理范围”的概念,而应该是行政管理可能及于的相对方或对相对方的该项行为权力,不是地域概念和事项范围。而是相对的对象范围,当然,有关政策执行的统一性要求所带来的问题要大于政策的制定,因为各行其事的各级行政权力的“潜在规则”是无法公布的,但行为的后果则是不可能不公开的,这种后果往往会被反利用为针对对公开政策违背的行为。因此,行政权力在此被收敛是很显然的。在这里,WTO透明度原则所要求的对惯例的公布,正是要求“潜在规则”的浮出,应该是与政策和法律不相违背的。这种惯例不仅仅是在于考虑恰当归结过去,而且对于归结惯例的正确性往往是在于时间的提练的过程尚未形成,困难是存在的。并且这种归结应该对现在和未来适用。困难是存在的。B、实体与程序。实体的刚性与程序的弹性是可以相对而言的,事实上,实体在体现规则的到位上,是必须依靠程序的保证来实现的,所谓实体规则的刚性强度,会因为程序的弹性而减弱,并不是说程序的弹性不应该,而是这种对规则的执行本身,是不可能千篇一律的,但程序对法律和政策执行的统一性要求的体现在弹性限度内的表现应该是相对一贯的做法,以及具体细节上的真实和准确,没有具体即没有程序,程序就是让法律和政策的实施具体化、个性化。在此,行政行为的合规性是问题,但其正确性做为可公开和可被援用的要求则是更大的问题。对于前者,即在要求将行政行为纳入法律范围调整,如WTO透明度原则所要求的“行政调查、行政处罚、行政许可、行政确认、行政征收、行政给付,以及行政合同行为等”(16)当然需要的是法律的定位建规,但在此以外,一般意义上的行政行为方式的规则,却是没有确切的规定的。首先是这种规定的可能性,其次是表现形式应予重新认识。我们过去认为“条条道路通罗马”式的只重目的不重方法的“暗箱操做”无关紧要,但行政行为方式被要求符合“透明度”原则的含意是“操做”要公开,“暗箱”被打开来里面的手脚将被看见,那么,就应是有约束的动作而不能是乱动,这种约束的存在就是规则的存在。当然,对这种意义上的规则而言,WTO“透明度”原则所要求的是在公开条件下所表现的一致性和可被遵循,这一任务是艰巨的。当然对于可纳入法律调整范围的行政行为所做的规范与WTO协议的的规定存在差距离的问题,其解决可以通过立法建规来完成,但对于一般意义上的大量行政行为的规范化要求,如通过“惯例”形式表现出来的做法,在明确规范上不可能做到,只能通过具体的个案典型来体现。那么这种类似于案例有效的对案例的筛选、总结、汇集等,是我们尚未触及的。当然,这种所谓的“个案”不是指其具体的实体内容,而是指其在体现行政行为的规范性上所具有的可被遵循的程序。在这里,与WTO协议保持一致,避免国际制裁和他国报复,是规范化的目的,但另一目的甚至更重要,即规范性所达到与WTO协议的一致性,是争取更合理更有效的贸易规则以利于加快与国际市场的沟通从而实现经济利益上的“双赢”。行政行为在公开条件下的规范性要求,在公开真正做到的规范性要求是不可能回避的,这种要求的无形的有效应该被有意识地满足的意义是在于意识在先的优势,行政行为方式的选择规范化就是选择自我保护的有效和有益于贸易自由的有用,弹性被规范就是其限度的表现,而不是因此丧失去其可变性和可伸缩性的特点。 (2)点与面。权力的本质在于点的聚集,而权力的实现则在于对面的伸延边界所形成的区域内的有效。点与面的共生性是在于内在属性的联系上。无可否认,对于行政权力而言,没有对于点的聚集,也就是权力集中,则不能构成行政权力所固有的权威力量,而如果没有对于权力区界的概念,以及对这种区界所形成的面的有效控制,则不能体现行政权力存在的理由和根据。对于WTO透明度原则所要求的对行政权力本身进行的透视,是要求对行政权力的行使根据和行使过程,进行必须的了解的可能性实现,但实际上这种了解只能从行政权力具体作用的表现上才能得到认识,即对面的展示的认识就是对行政权力本身的认识。当然,有关规则能不能对行政权力运行起始发挥作用,这应该是一个复杂的有关于社会公意形成的问题,但正是对为种复杂性的认识所导致的权力属性的定义和其运行导向的定位是来自于对点的显微。点的收敛之所以是必然的是由其可控区域规则属性所决定的。行政决策和行政行为是这种点与面的关系的体现。行政决策权主要包括行政计划权和行政立法权,但不能完全等同于行政立法权,只有少数行政机关拥有行政立法权,而对于以“受法律约束程序为标准划分”的话,行政决策权可被划分为“羁束”的和“自由裁量”的决策权。(17)当然,有关透明度问题实际上最主要是对“自由裁量”的行政决策权的透视。点似乎是不易看清的,点就是点,但点不是黑洞,也不是“暗箱”,那么,点以收敛的引力或张力的规则就决定了点的属性。因此,有关对“统一审议机制”的设计,即对有关“贸易的规范性文件和具体的行政决定措施,以及司法判决”,建立与“WTO贸易政策评审机构相类似”的(18)对应机构,使上述行政决策所做出的决定,具有统一性和有益性就成为心要。所谓有益性是指能够使行政决策者不致于因决策而使自己及其所代表的公众利益受损,这是控制点的张力,即定位了权力导向的表现。而对于具体的行政行为,在可纳入法律范围、监督以及必要的救济。做为对区域内的有效控制,就能对点的不定性进行固定。当然,透明度原则所要求的“公开”,除对法律、行政法规、规章公布和“普通行政规范性文件”的公布外,对行政措施及执行程序的公开,即“对行政实际做法或者行政惯例”(19)的公开是 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 下一页
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