金视为债的担保，如民法通则即将定金作为债的担保方式之一，规定于第89条的第（三）项。这种做法与前苏联在1964年通过的《苏俄民法典》相同。从学理上看，定金以某种类的不同而区别其效力，因此相应地有所谓成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等五大类别之分。
　　
　　应该说，当事人所交付的定金究属何种性质，当依当事人的意思及交易上的习惯决定[30]。但我们认为，在法律没有直接规定的情况下，不能认为定金有解约性质。综合地看，理论上或实务中容易产生歧见的也只在违约定金和解约定金两项上。
　　
　　我们认为，定金的主要目的在于督促当事人履约、防止和制裁违约行为，定金并不是代偿物，因此不能作为解除合同的代价。如果不排除定金的解约金性质，则意味着给付或接受定金的一方可以通过抛弃或双倍返还定金而取得解除合同的权利，这样当事人便将无法请求赔偿损失或请求继续履行。这与我国合同法的基本精神不相符合，且不利于保护合同当事人的利益。实际上，像日本民法等将定金规定为解约定金的立法例，也是明令将其限制在当事人一方着手履行合同之前的[31]。换言之，在日本法中，因定金解约，并非基于债不履行的违约行为。作为违约责任的定金，应排除其解约金性质。
　　
　　作为违约责任的一种形式，定金的效力主要体现在其罚则上，即：合同一方当事人在法律规定范围内向对方交付定金的，因付定金当事人的过错致合同不能履行时，不得请求返还定金；因受定金当事人的过错致合同不能履行的，受定金当事人应双倍返还定金。关于丧失或返还定金的条件，我国以往立法及有关实践均以不履行合同为唯一，只有《农副产品购销合同条例》是个例外。按照该条例第17条第6款和第18条第6款的规定，丧失或返还定金的条件不仅包括不履行，而且包括不完全履行合同。此外，该条例还将定金与预付款混为一谈。我们认为，该条例之所以作如此规定，是由于特定的历史条件和实际情况，因此不具有普遍意义。
　　
　　当事人一方未履行合同，给他方造成损失时，除适用定金制裁外，是否可一并请求违约金和损害赔偿，即定金、违约金、赔偿金三项可否并用？这是一个颇有争议的问题，各国立法的有关规定也不一致。
　　
　　我们认为，对于定金与违约金、赔偿金的并用或并罚问题，应该作具体的分析，不宜笼统地作出规定，最重要的是应该区分定金的不同性质。就违约定金来说，由于它具有预付违约金的性质，因此与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者不宜并用，除非两种责任系针对不同的违约行为而约定。如果定金为成约定金和证约定金，那么由于这两种形式的定金与违约金、赔偿金在性质与功能上各不相同，且适用的范围也不一样，故可以并用。总的来看，违约责任的范围一般应与违约行为所造成的损害相一致，而不应形成重复责任。所以我们主张，不履行合同的一方当事人承担其他违约责任时，定金应算入赔偿金额中，并用的结果不应超过违约所带来的实际损失以及可得利益的损失。否则，在给付损害赔偿时，定金应予返还。
　　
　　十、关于违约责任的免责事由
　　
　　合同成立后因不可归责于当事人的情况导致合同不能履行或履行困难时，根据世界各国立法例，可以免除违约责任。免责事由一般包括不可抗力、货物本身的自然性质、货物的合理损耗、债权人的过错等。其中，不可抗力是普遍适用的免责条件，其他则仅适用于个别场合。
　　
　　我国现有立法只规定了不可抗力免责，而且，仅适用于因不可抗力致合同履行不可能的情形。这样的立法例存在一些缺陷：第一，免责事由并不以不可抗力为限；第二，没有因不可抗力致履行迟延免责的规定；第三，容易导致不可抗力和情事变更的混淆。有鉴于此，我们建议在未来的立法中以“不可归责的事由”这一概念取代不可抗力。同时规定，合同成立后因不可归责于债务人的事由导致不履行合同或履行迟延时，应视不可归责的事由的影响，部分或全部减免违约责任。
　　
　　民法通则仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。这主要是为了严格限定当事人被免责的范围，维护合同效力，保障交易秩序。在我国司法实践中，经常遇到因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同履行的现象。这些干扰因素是当事人在订立合同时应该预见到的，当事人从事交易也应该承担这些风险，因此不属于不可抗力，也不属于不可归责的事由。如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同时就应予以注意，为了尽量减少风险，当事人可以特别约定免责条款和不可抗力情况。从合同立法的角度论，应该允许当事人在明确不可归责事由的范围时采取约定不可抗力的作法，确立此种约定的法律效力。这有益于社会经济秩序的稳定。
　　
　　与不可抗力概念紧密相关的是情事变更。近年来，国内有许多学者将研究的注意力放在了情事变更上。有人认为扩大现行法违约免责事由范围的途径之一，就是立法确认情事变更为免责事由，只有这样才能适应社会发展所带来的新变化。
　　
　　情事变更与不可抗力所表现的一般特征是相同的，两者都属于当事人无法预见、无法避免和无法克服的客观情况，但是二者在客观表现、适用条件、免责范围等方面均有差异。就最根本的一点而言，情事变更原则的适用，旨在清除合同履行中出现的显失公平的结果。比如社会经济形势巨变时，合同并非如遇不可抗力一般不能履行，而是履行过于艰难，尤其是在出现如果一方坚持依约履行便将使得当事人之间的对价关系严重不成比例或目的无法实现的情况时，情事变更原则便应当得到适用，使当事人藉此而获得变更或解除合同的权利。但是，此项权利并非法定变更解除权，而须经受不利影响的当事人以诉讼或促裁方式提起。严格说来，适用情事变更原则的法律后果，是当事人合理分担非正常风险所造成的损失，而不是单纯免除一方当事人的违约责任。
　　
　　限于篇幅，本文不可能考究情事变更学说的由来和演变，但有一点可以肯定，那就是情事变更与不可抗力并没有什么必然的联系。不可抗力原则是免责的原则，而情事变更原则为履行的原则，两者在合同法中的地位是不同的。当然，基于情事变更而解除合同后，不得请求因合同不履行的损害赔偿，故情事变更同样有可能导致免责效果。这大概是许多人误将情事变更作为免责事由的原因之一。解决情事变更与不可抗力必须区分而实际上又不易区分的难题，最终的办法是在合同履行的规范中建立和完善情事变更原则，使其自成体系。在我国现有合同法框架中，则完全可以将情事变更问题委诸有关显失公平的条款去处理。
　　
　　〔本文责任编辑：梅小áｏ＠①〕
　　
　　字库未存字注释：
　　
　　＠①原字左王右加敖
　　
　　[1]限于篇幅，本文未论及履行不能、加害给付等违约形态及其责任。
　　
　　[2]见徐炳《买卖法》，经济日报出版社1991年4月版，第415页。
　　
　　[3]见韩世远、崔建远《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期。
　　
　　[4]HochesterV.DeLaTour118Eng.Rep.922,Q.B(1853).
　　
　　[5]见《德国民法典》第321条，《法国民法典》第1613条。
　　
　　[6]见史尚宽《债法总论》，〔台湾〕荣泰印书馆1978年版，第393─394页。
　　
　　[7]见顾立雄《给付拒绝》，〔台湾〕《万国法律》第50期，第20页。
　　
　　[8]见《德国民法典》第460、462、463条，《法国民法典》第1641─1649条。
　　
　　[9]见《英国债物买卖法》第14条，《美国统一商法典》第2314、2315、2714、2715、2601、1608条，《公约》第35、

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