2.适用时间过于短暂（如德国法规定为6个月）。这也不利于保护买受人的利益。
　　
　　3.大量不适当履行现象未被包括。例如出卖人交付的货物在给付数量、履行方法等方面不符合债的规定，特别是违反诚实信用原则所产生的附随义务的情况下，因与物的瑕疵无关，故不能成立物的瑕疵担保责任。这就人为地造成了两种制度并存的现象。在德国，这两种制度“自民法典施行以来，成了无尽的争议的原因”[11]。
　　
　　4.权利瑕疵和物的瑕疵担保责任的区分会带来一系列问题。尤其是因为两种担保制度在补救方式上存在着重大差异，在适用中也显得极不合理。正如德国债务法修改委员会所指出的：“权利瑕疵与物的瑕疵，竟发生这样不同的法律效果，使人不可理解。至少，假如两种瑕疵类型有明确的区别，恐怕还可容忍，但现实并非如此”[12]。
　　
　　基于上述理由，摒弃瑕疵担保责任的概念，而完全以违约责任替代之，便是顺理成章的事情了。我们认为，只要出卖人交付的货物不符合合同规定，不管出卖人的不履行属于物的瑕疵还是权利瑕疵，属于异种物交付还是出卖人违反其他义务，除出卖人具有法定的免责事由可以被免责以外，均应负不履行合同的责任，而买受人则可以寻求各种违约的补救措施。
　　
　　三、关于根本违约及其与合同解除的关系
　　
　　根本违约(FundamentalBreach,SubstantialBreach)是英美法规定的一种违约形态，指义务人违反合同中重要的、根本性的条款即条件条款而构成的违约，受害人据此可以诉请赔偿，并有权要求解除合同。《公约》第25条对此作了明确规定。根据该条规定，构成根本违约必须符合两个条件：一方面，违约的后果使受害人蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。所谓“有权期待得到的东西”，是指合同如期履行以后，受害人应该或者可以得到的利益[13],实施此种利益乃是当事人订立合同的目的和宗旨。另一方面，违约方预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也能够预知会发生根本违约的结果。也就是说，如果违约人及一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约。
　　
　　我国涉外经济合同法第29条规定：“一方违反合同，以至严重影响订立合同所期望的经济利益”，“在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”，另一方可以解除合同。与《公约》的规定相比，我国法的规定显示出如下特点：第一，对根本违约的判定标准不如《公约》严格，没有采用预见性理论来限定根本违约的构成，而只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准；第二，在违约严重性的判定上，没有采纳《公约》所规定的某些标准。如没有提及“实际上”剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西这一情况，而只是采用“严重影响”一语来界定违约程度。比较而言，我国法律赋予了债权人更为广泛的解除合同的权利。
　　
　　除涉外经济合同法的规定以外，我国其他有关合同法律法规并没有对根本违约作出规定，这是我国合同法的缺陷之一。根本违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则，是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施，其适用范围应具有普遍性。
　　
　　一般说来，违约所造成的损害后果，乃是损害赔偿法适用的前提，也是确定损害赔偿数额的依据。因此，违约后果是与损害赔偿密切联系在一起的。然而，它与解除合同是否发生联系？从我国的立法和司法实践来看，确立根本违约制度的重要意义并不在于为债权人在另一方违约的情况下解除合同提供机会，而在于严格限定解除权的行使。实际上，我国合同法已经赋予了债权人在另一方违约的情况下单方解除合同的权利，这从旧合同法第27条第5项和修改后的经济合同法第26条第1款第3项规定中均能看出。然而，修改后的经济合同法完全取消了对解除权行使的限制，规定只要债务人在合同约定的期限内没有履行合同，不管此种不履行在后果上如何，债权人均可以解除合同。我们认为这样做是不妥当的。从解除权的性质来看，合同解除是指在合同成立以后基于一方或双方的意志使合同归于消灭，它通常是在合同不能正常履行时，当事人不得已而采取的一种做法。合同解除关涉合同制度的严肃性，一旦合同被解除，则基于合同所发生的债权债务关系归于消灭，一方当事人想要履行合同也不可能，因此法律对解除合同必须采取慎重态度，对法定解除权的行使须作严格限制。
　　
　　尤其应当看到，“违约”是一个含义非常广泛的概念，从广义上理解，任何与法律、合同规定的义务不相符合的行为，均可被认为是违约行为。然而，轻微违约常常并未使非违约方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许债权人随意解除合同，必将妨害诚实信用原则的遵守和双方协作关系的维护，助长不正当行为，影响正常交易，导致不良的经济社会后果。
　　
　　我们认为，应扩大适用涉外经济合同法第29条的规定，对解除权的行使作出明确限定。正如《公约》第51条所规定的：“买方只有完全不交付货物或者不按照合同规定交付货物等于根本违约时，才可以宣告整个合同无效。”一方的违约行为须符合如下根本违约的条件，另一方才能解除合同：
　　
　　1.债务人在约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行。为此要区分合同订有履行期和未订有履行期的情况。如果合同未订履行期，则按民法通则第88条的规定，在债权人要求对方履行并给予对方必要的准备时间以后才能确定对方是否按期履行。如果要求对方履行而未给予对方必要的准备时间，则对方纵不履行，也不构成违约。如果合同订有履行期，债务人未在履行期内履行合同，债权人应给予对方一定的宽限期而推迟履行的合理期限，如对方未在该期限内履行，则债权人有权解除合同；但如果履行时间直接关涉合同目标的实现，不在一定期限内履行就不能达到合同目的，则债权人有权因对方未在约定的履行时间内履行合同而解除合同。
　　
　　2.违约的后果严重影响了订立合同所期望的经济利益。一般认为，损害是否重大，是否实际上剥夺了对方应享有的利益，应当根据每一个案件的具体情况来判定，应考虑合同义务的性质、违约部分的价值或金额与整个合同金额的比例、违约部分与合同目标实现的关系、违约的后果及损害能否得到修补，等等。
　　
　　四、关于双方违约
　　
　　民法通则第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”我国现行经济合同法第29条规定：“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”可见，在我国法律中存在着“双方违约”的概念。所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务[14]。
　　
　　“双方违约”的概念究竟具有何种实际意义？有一种观点认为，双方违约的概念是不存在的。因为，合同法上有同时履行抗辩权，当事人在对方未履行义务时拒绝履行义务，属适当行使权利，不构成“违约”。此种看法有一定道理，但亦有值得商榷之处，因为双方违约确属客观存在的现象。产生双方违约的原因主要有如下几种：第一，在双务合同中，双方所负的债务并不都具有牵连性和对价性，它们所负的各项债务有些是相互牵连的，但也有一些双方各自负有合同义务，是彼此独立的。如果他们各自违反这些相互独立的义务，既不能适用同时履行抗辩，也不能适用不安抗辩权，因此将产生双方违约问题。如在买卖合同中，出卖人交付的货物不符合约定的质量要求，而买受人也没有依照约定为出卖人的履行提供必要的协助，双方违反的义务并不具有牵联性，因而构成双

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页