人与社会的不合作态度的身体动静，表明行为人对社会的敌对态度。可选择的行为总是自愿的，而受强制的不是行为，因为“强制，总地说来，就是行为的原因在行为者之外的那些事情中，而对此，行为者是无能为力的”。（2）行为人的规范意识、规范遵守能力、规范上的可谴责性、规范的敌对态度等，都必须受到重视。（3）对个人的惩罚，必须触及个人的内心深处的东西，以重新唤起个人的规范感觉，使之与社会沟通，增强其与社会合作的可能性。

　　在这种观念的支配下，犯罪成立理论总体上就是倾向于规范违反说的。犯罪就是行为人某种解释世界的错误主张的表达，透过行为表达出对规范的抗议，就是对规范的破坏。规范的破坏，不是指违反刑法所造成的外在结果，在侵害事实已然发生之时，刑法无法消除这个外在的结果。规范的破坏就是对规范的否认，这个否认所造成的社会冲突使得规范作为遵循标准发生动摇。换言之，规范破坏的负面作用在于公众对规范效果的信任动摇。

　　分层次判断的犯罪成立理论，可能显得有些繁复，也似乎与实践相去甚远。但是，只要是不在经验意义上把握犯罪论体系，而将犯罪评价机制在价值论、规范论上加以考虑，规范违反说指导下的递进式犯罪论体系就是合理的。直接存在的犯罪现象，在经验上是毫无规律的东西，只表现出偶然性和特殊性，人们难以把握其本质特征，必须透过理论行动，才能将这种混乱化作有体系的形式，亦即透过人的理解才能让一团混乱而无法被掌握的事实成型。所以，试图使犯罪构成理论反映客观的现实是不理性的，这种不理性必须经由概念的形成方法予以克服。现实的世界本身很难说有什么秩序和理性，必须通过在它之外的主体才能赋予其秩序和理性。换言之，并没有独立于主体之外、超越人的意识之外的客观现实或客观存在；客体不能从它本身的存在被理解，客体之所以成型，完全是因为主体的理解行动将客体描绘成一个可被理解的对象。

　　按照这种推论，犯罪论体系就只能从人们的价值判断体系中推导出来，从现实、现象无法得出规范是否应当存在的结论。例如，Roxin就指出，刑法体系不能根据“存在的既有事实”（ontische Vorgegebenheit）而建构，只能从刑法的目的设定当中建构起来，这也是采取新康德实证主义方法论的路线，认为刑法体系是一个评价体系，这个评价体系只能从另外一个评价体系推导出来，而不能求诸存在体系。把犯罪成立理论作为抽象的思维系统、价值评价体系看待，而不将其作为对犯罪的直观反应看待，对改造中国刑法理论具有重大现实意义。

　　（二）犯罪成立理论的层次性

　　犯罪论从现在的平面型、闭合式结构转化为层层推进的构造，是目前需要考虑的问题。换言之，要确定犯罪是否成立，至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。那么，传统的四要件说本身是否需要改革就值得考虑，许多学者所提出的二要件说、三要件说、五要件说究竟有多少意义，就更值得怀疑。因为犯罪构成的平面、闭合式结构不改变，讨论增加一个要件还是减少一个要件的问题，都是不得要领的。

　　犯罪推理缺乏层次性，违反法律推理的一般原则。由于判断的事项涉及犯罪，事关一个人生杀予夺，所以应当特别慎重，对同一个事实要从不同的侧面反复加以推敲，要确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外，从形式到实质，从客观到主观依次加以评价。

　　所以，认定犯罪的思维过程，无论如何应该具有层次性。从刑法本体论上讲，对犯罪论体系做递进式思考，有以下优点：（1）有助于检验个案。依照构成要件该当性、违法性和责任三个阶层检验犯罪，可以提高效率，避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决；（2）以区分阻却违法事由和区分阻却责任事由为例，可以避免对各种不同的紧急情况，用比较多的条文去涵盖，而可以使相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理；（3）对法官而言，因为有规则可循，适用法律更为简便；（4）可以促进法律规范的形成。例如紧急避难以前作为超法规的违法阻却事由存在，后来经过德国刑法学上的递进式理论体系的检验，现在已经成为法定的阻却违法事由。从规范违反说的角度看，强调犯罪成立理论的层次性，恰好可以使我们看到规范和犯罪判断机制之间的一一对应关系。

　　按照我的想法，认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容：（1）哪些规范得到了成文法的承认，从而演化为实定法规则；（2）被承认的规范，哪些已经被部分地破坏了，从而没有得到确保；（3）如何确证个人的责任，从而恢复、重建被破坏的规范。通过这三重判断，我们可以看到，犯罪是如何破坏刑法规范，冲破刑事法网的约束，破坏人们的规范信赖感，从而值得加以谴责的。 [19]

　　对犯罪的认定，沿着“规范承认——规范破坏——规范重建”这一线索进行，可以突现规范违反说的独特意义。规范承认，实质上就是成文法上对构成要件的明确规定，规范破坏就是违法性的问题，规范重建则是通过归责来实现的。这在一定程度上是对德日刑法学理论的借鉴，但是，在这里仍然有一个从规范违反说的角度重新解释递进式犯罪成立理论的问题。

　　根据规范违反说，在犯罪的认定上应当采取排除法，规范承认、规范破坏和规范重建之间，应环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系必须明确。根据这种递进式结构，在将某一行为认定为犯罪时，须进行三次评价：规范承认（构成要件该当性）是事实评价，为认定犯罪提供行为事实的基础，从而考察行为是否违背了社会对人所提出的规范期待。规范破坏（违法性）是法律评价，在不存在正当防卫等违法阻却事由的情况下，可以确定行为人破坏了规范。规范重建（有责性）是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据，从而恢复已经遭受犯罪所破坏的规范。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有依次深入的关系，形成独特的定罪模式。

　　「注释」

　　1.犯罪构成理论“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”的出现，就足以说明学者们对现存理论体系并不满意。

　　2.高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第52页。

　　3.张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第255页。

　　4.拙文：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号，第298页。

　　5.对此的仔细研究，请参见张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号，第267页。

　　6.参见李洁：《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》，《法学研究》1999年第5期。

　　7.杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，《法学研究》1997年第4期。

　　8.陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第214页。

　　9.张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号，第269页。

　　10. 「英」齐格蒙特·鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第136页。

　　11.杨兴培：《犯罪构成的反思与重构》，《政法论坛》1999年第1期。

　　12.转引自「俄罗斯」库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》（总论），黄道秀译，中国法制出版社2001年版，第184页。

　　13.马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第67页。

　　14.对此更为详尽的分析，请参见拙文：《行为无价值论的提倡》，载《比较法研究》2003年第3期。

　　15.「古希腊」亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第42页。

　　16.参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第39页。

　　17.张明楷：《犯

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