行为全部在刑法中予以规定是不可能的，它只能规定值得用刑罚谴责的行为类型，因而作为罪状规定的犯罪，类型性是其重要特点。三是形式性。在类型性的犯罪规定中，由于类型的抽象性质，就不可避免地会出现符合某种类型的行为在本质上不符合犯罪要求的情况，因而，法律的构成要件具有形式性的特点。法律上的构成要件的特点，决定其主要功能在于认定犯罪。所以，成文法上的罪状（构成要件）规定，是控诉犯罪的根据，是对控方有利的东西。

　　这些主要由国家掌管的刑法作为规范显示出其十分明显得权力效果。关于犯罪的所有知识由法官代表国家进行解释，这种解释也意味着一种规范的产生和强化，“罪与非罪”、“此罪与彼罪”以及刑法中关于罪名和惩罚的知识都意味着一种合理的、科学的分类体系，它以一种不自觉的、不加反思的方式构成了人们思维的一部分，从而构成了直接支配行动的“看不见的权力”，即“符号暴力”。也正是在这个意义上，国家才十分重视在利用刑法处理个案、与罪犯进行沟通的同时，与社会公众进行广泛的沟通，刑法知识的传播和扩散、法律意识的培养就成为国家推动的大规模的“普法”运动所追求的权力效果。

　　辩护机制在大陆法系国家的违法性、责任判断阶段都存在，个人可以主张自己的行为未侵害法益，自己不具有谴责可能性等，以摆脱司法追诉。辩护机制是罪犯与社会就犯罪性质所作的沟通，它的存在使国家对罪犯的惩罚建立在罪犯“同意”的基础上，是刑法成为罪犯“内心”的法，从而为国家的惩罚提供罪犯所认可的合法性。

　　此外，由于法院的客观、超然和中立性，使得法院在罪犯与由检察机关所代表的国家的冲突中，能够根据犯罪成立理论中的辩护机制以特殊的角色出现。正是通过法院这样的“权力装置”，国家巧妙地化解了来自其对手的挑战而获得了统治的合法性。专业化、职能化的法律惩罚，使权力运作更为灵敏、精巧、迂回、隐蔽和省力。它通过体现科学和真理的法律知识隐蔽地实现了统治者的意图；它通过公开审判无形中实现了国家的法律符号权力的支配；它通过公诉、辩护制度实现了一种迂回的、同意的惩罚。

　　在中国刑法中，由于四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护！

　　这样以来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。尤其在出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。但类似情况，无论是在大陆法系国家还是英美法系国家，个人要做无罪辩护，在犯罪成立理论上都是有根据的。

　　众所周知，对犯罪的认定，必须在实体上结合犯罪构成理论，反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程，控诉和辩护活动各自有其归宿：控诉证明基本事实，确认评价犯罪的一般标准、原则的有效性；而辩护则意在证明阻却违法性、阻却责任的事实的存在，强调例外情形对于涉讼公民的意义。

　　所以，在犯罪构成理论上，不考虑例外情况，不考虑为辩护权利的行使留有余地，就会出现行为完全符合四个构成要件，但有罪结论明显不合理的情况。例如，现行刑法中并无亲亲相隐不为罪的规定，亲属之间相互包庇、窝藏的，完全符合刑法第310条的规定，就应当定罪。但这并不是特别合理，很多人就开始批评刑法规定不合理，建议增设相应的特别免责条款。但是，如果犯罪构成理论中有辩护机制存在，即使刑法中未规定亲亲相隐不为罪，也可以将类似行为“出罪化”。按照大陆法系的刑法理论，行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。

　　（三）主观判断可能优于客观判断

　　在大陆法系国家中，对行为的客观判断和主观判断是分层次进行的。客观判断分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法规范违反性。主观判断就是对个人责任的判断。

　　在中国刑法学中，主观判断和客观评价同时地、一次性地完成。客观判断涉及危害社会的行为（作为及不作为）、危害社会的结果及犯罪的时间、地点、犯罪所使用的方法等附随情况。主观判断涉及罪过，即故意、过失。表面上看，主观判断和客观判断界限分明，不易混淆。

　　在平面、闭合式结构中，在考虑主观和客观要件时，可能存在以下关系混淆：

　　第一，主观和客观的关系并不清晰。与犯罪的客观情况紧密相关的主观要件，例如犯罪心理、刑事责任年龄等，往往也成为构成事实的一个组成部分，例如，在危害后果已然发生的情形下，行为人没有过失，就不可能成立过失犯罪，按照现存犯罪构成理论，由于四大要件是“一荣俱荣、一损俱损”的关系，没有犯罪心理就等于没有过失犯罪行为，这样疏忽大意和过于自信的心理状态又属于与客观的构成事实有关的内容，成为一种“凝固的”、事实形态的犯罪事实。

　　第二，犯罪主体与犯罪构成要件的关系纠缠不清。任何犯罪都离不开一定的主体，犯罪是人实施的，主体与个人的各种特殊情况有关，所以属于主观方面的内容。但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却是一个值得研究的问题。

　　在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。

　　在苏联的犯罪构成中，有学者认为，责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应当置于犯罪构成的范围之外，然而，通说仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件。我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成，通说的排列顺序是犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。

　　但是，根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在？还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价？如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，那么，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬境地。

　　所以，把行为主体与责任能力相剥离，取消犯罪主体这一犯罪构成要件，可能是必须要加以考虑的。这里的主体是行为主体，属于构成要件该当性的内容，是行为得以实施的前提。而责任能力是与罪过相联系的，属于责任的范畴。责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与在这种责任能力支配下的主观心理态度。因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。

　　第三，主观判断有时先于客观判断进行。在大陆法系国家，对行为的判断，是将作为主观和客观的统一体的行为全体作为判断的对象；违法性判断与具体的行为者分离，根据社会一般的基准进行评价；责任判断是对特定行为者的行为进行规范的无价值评价。如

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