果要体现刑法的法益保护机能，实现罪刑法定原则，就应当优先考虑行为客观方面的特征，再对主观方面进行评价。理由在于：“一方面，行为性质不是由故意、过失决定的，而是由行为本身决定。一个近距离向被害人胸部开枪的人，无论如何都会被认定为杀人行为；一个用手掌拍大腿的行为，无论如何不可能成为杀人行为。另一方面，主观要素是为了解决主观归责的问题，即在客观地决定了行为性质及其结果后，判断能否将行为及结果归咎于行为人，这便是故意、过失等主观要素所要解决的问题。”

　　但在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在平面式结构中看不出哪一个要件需要优先评价，也就无法防止人们先判断主观要件符合性是否存在。这种理论构架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为扩大未遂犯的成立范围，刑法就可能在某些问题上无可避免地陷入主观主义的陷阱之中。

　　（四）经验判断与规范判断纠缠不清

　　我们一般的认识是：犯罪构成的四要件理论可以检验犯罪是否成立，等于是将犯罪行为当成一个由四个部分的零部件组成的物体，它可以被机械地拆卸和任意组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二相同，是一种对因果的、自然的法则的运用。这样的犯罪论观点，更多地是一种经验生活上的感觉和一种平面上的思考。

　　在我看来，犯罪成立理论，不是经验判断，而是一种规范判断。规范来源于价值体系，而不是来源于犯罪的现实。因为刑法的概念体系所要面对的自然是先于法律而存在的现实，也就是生活现实。但是，先于法律而存在的社会生活现实已经是一个价值概念体系，按照鲍曼的说法：“‘社会’确实总是一个想象的实体，从来就没有被给予一个总体上的体验”；存在于这个社会中的生活现实自然也是一个价值概念体系，犯罪成立理论的价值概念体系必须经过这个概念体系推导出来，这是概念体系建立在概念体系上，而不是建立在中性的现实上面。

　　换言之，犯罪成立理论是从一定的目的价值所引申而来，所建构起来的犯罪认定规范的确只能从规范产生，也就是价值体系只能从价值体系产生。所以，才会出现“同一种刑法理论在不同的刑法规定中可能有不同的反映；同一种刑法规定在不同的刑法理论上可能有不同的理解”这样的现象。

　　中国刑法学中的犯罪构成论认为：保护社会关系的必要性，要求刑法惩罚犯罪，所以是经验决定价值。但这只是表面现象。某种行为，是不是恶的行为，是不是侵害了特定的社会关系，是不是需要刑法出面进行惩罚，完全依赖于我们的价值判断（第一次价值判断）。如果某种行为原本客观危害很大，但是我们的价值观念对这种行为的危害性看得并不是特别清楚，自然不可能做出及时反应；只有我们将其评价为“无价值”的行为，才能考虑是否有必要形成规范加以惩罚，规范体系才能由此形成（第二次价值判断），犯罪成立理论此时才开始出现。所以，犯罪构成理论这一规范体系来源于价值，而不是事实。

　　对此，今天的部分俄罗斯学者已经有所认识，他们指出：犯罪是一种社会现象，而犯罪构成则是科学的、理论的、立法的、逻辑的模式和抽象，但无论如何不是一种现象的现象。“如果说犯罪是在客观现实中实施的具体行为，则犯罪构成不过是逻辑形式，是一个将某一行为的典型要件固定下来并反映行为犯罪本质的规范范畴”。在20世纪前半期，俄罗斯刑法认为犯罪构成是犯罪的要素及其要件的总和，根本没有提到认为犯罪构成是“立法模式”或“科学抽象”的规范法学派解释，但今天有不少人开始提到这个问题，足以说明仅仅在经验判断层次上把握犯罪构成理论已经存在重大缺陷。这种立场转变的趋势也值得我们重视。

　　（五）强调静止性而否认过程性

　　犯罪论体系应当是一种沟通理论，要能够反映罪犯和社会相沟通，社会与罪犯相沟通的过程。这主要是因为犯罪及其惩罚本身就是一个特殊的“沟通”过程：个人因为其危害社会的犯罪因为而与社会沟通；社会利用刑罚与实施犯罪的个人进行沟通。

　　沟通过程的具体体现就是：在犯罪事实已然发生后，控方收集证据，证明犯罪，对犯罪构成事实予以组合；与此同时，辩方提出自己无罪（如正当防卫、紧急避险等）的主张，对控、辩双方的意见裁判者都必须听取。因此，犯罪成立的基本事实原则上成为证明对象，而阻却事由作为例外情形予以考虑。换言之，犯罪论体系应根据“原则——例外”的关系进行建构。而承认一般之外的个别、普遍之外的特殊的犯罪构成体系必然是能动司法的结果，其本质在于寻求实质合理性和个别合理化，而避免形式合理的僵化。

　　犯罪构成理论必须反映定罪过程，在这方面，英美法系理论有可取之处，例如，美国刑法犯罪构成的第一个层次确立行为规范，体现国家意志，表现公诉机关的权力；第二个层次涉及价值评价，它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是犯罪规格。两个层次相结合，充分展示了控辩对抗的激烈性和法官极力保持控辩平衡的倾向。大陆法系国家刑法理论的合理性更是不可否认：认定犯罪的过程是三段论推理，所以要首先确定大前提，由一般到特殊，从原则到例外。我国刑法理论对犯罪的判断无此层次性，事实判断和法律评价同时地、笼统地一次性完成，形式判断和实质判断的关系没有理顺。

　　从宏观上看，中国刑法的犯罪构成理论具有非常明显的静态性特征。封闭式构成要件理论决定了犯罪评价过程没有层次性，而呈现一种静态特征。正是由于一种深沉观念的支撑，才形成了这样的犯罪构成理论：犯罪行为一旦实施，犯罪事实就会形成，而且这一事实会以凝固的形态表现出来。事实的凝固形态在相当长的时期内不会发生变化。关于犯罪事实的静止性的观念与静态的犯罪构成理论相互证明：主客观要件排列组合构成一个犯罪事实，由于足以证明这些要件的证据是客观地、静止地和现实地存在的，那么，由它们组合起来的犯罪事实在犯罪实施终了以后就不可能有任何变化，使法律推理和论证变得比较困难。

　　二、解决矛盾的基本设想

　　（一）立场定位

　　我认为，在当前中国以及未来的相当长时期，以行为是否违反规范作为评价犯罪的基本标准具有现实意义。犯罪论体系也应当在规范违反说的立场上加以考虑。

　　根据规范违反说，犯罪的本质不是法益侵害，而是对规范有效性的否认。刑法的直接目的也不是要保护法益，而是保障规范的同一性和不受侵犯性，从而确立公众的规范信赖感。以此为前提，刑法对法益的全面保护才有可能实现。强调规范的重要性不是为了保护规范本身，而是为了保护广泛存在的生活利益，保护由规范所引导的有意义的社会生活，即通过规范达致特定的人类目的。

　　从规范违反说出发，在认定犯罪时，需要考虑对应的三个步骤：（1）规范被期待：国家通过对社会生活的引导，直至在成文法上做出规定，来表明社会中有许多规范对于个人和整体的存续都是十分重要的；（2）规范被确保：通过对违反规范的行为进行“不法”的宣告，来确保规范在社会中的通行，防止规范遭到任意破坏；（3）规范被证实：通过对违反规范的个人进行实际的谴责，来提示犯罪是不值得学习的，规范永远是正确的。

　　由上述步骤所决定，刑法中的犯罪论体系必须一步步展开，最后突显个人的危险性，即犯罪论必须有层次性。在认定犯罪的“渐进式”过程中，有一些问题是至关重要的：（1）必须揭示作为犯罪论基石的行为概念。行为是充分展示个

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