[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]一、引言

　　对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。

　　二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用

　　从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。必须明确的是，尽管对排除犯罪性行为的种类的理解基本接近，但是由于我国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论之间的体系性区别，“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”在我国刑法理论和大陆法系国家刑法理论中的作用、地位和意义是大不一样的。我国与大陆法系两种犯罪构成理论体系是建立在不同的方法论基础上的：我国犯罪构成理论，乃将行为的不同部分划分为犯罪构成的各个要件“单元”。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件和犯罪客体要件这四个方面的要件，就成立犯罪；缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地，因而鲜明地体现了要件的“齐合填充”特征。大陆法系犯罪构成理论，则将行为整体的不同意义划分为犯罪成立的三个要件-先后有序的“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”。在这种犯罪论体系中，一个行为要成立犯罪，首先必须符合或该当刑法分则所规定的该罪的构成要件-犯罪的“类刑轮廓”，当一行为符合某一犯罪的构成要件即具有“构成要件该当性”后，接着便要进行违法性的审查，这种审查主要是对构成要件该当的行为是否具有诸如正当防卫、紧急避险（难）等阻却违法事由〔1〕的判定。对于构成要件该当、违法的行为，其是否犯罪，最后必须审查行为人有无责任，如果没有责任阻却事由，行为最终就成立犯罪。可见，大陆法系国家的犯罪构成理论鲜明地体现了三个犯罪成立要件的序列性和纵向贯穿性及其在“确立犯罪成立”中的层层过滤“特征。〔2 〕由此决定：（1）在大陆法系国家刑法理论中， 犯罪成立须依次具备构成要件该当性、违法性、有责性；符合构成要件的行为不一定违法，违法的行为不一定有责。阻却违法性事由、阻却责任事由是与构成要件相对分离的，前者属于犯罪成立之第二个要件”违法性“的范畴，后者属于犯罪成立之第三个要件”责任“的范畴。符合构成要件即具有构成要件该当性的行为，在”违法性“的审查中可能因为存在”阻却违法性事由“而使行为归于犯罪的不成立；符合构成要件、具有违法性的行为，在第三个要件”有责性“的审查中也可能因为存在”阻却责任事由“而使行为归于犯罪的不成立。违法性中考察的阻却违法性事由与责任领域考察的阻却责任事由，分别具有独立的阻却犯罪成立的特定功能和意义；两者都是犯罪构成（成立）理论内部的有机组成部分，但两者由于分别所处的犯罪成立要件之层次和功能不同，内涵外延也有所不同-阻却违法性事由是具有构成要件该当性而不具违法性从而不成立犯罪的事由，对它的考察是从消极的方面考察违法性的有无，以判断有无必要再进一步作追究”责任“的审查，如有此种事由即无违法性可言，从而无必要考察行为的责任之有无问题；对阻却责任事由的考察是从消极的方面来考察责任的有无，因而此种事由是具有构成要件该当性且具有违法性的行为，只是缺乏期待可能性责任等因素而依法不成立犯罪。（2 ）与在大陆法系国家刑法理论中不同，在我国刑法理论中，犯罪的构成要件就是犯罪成立的条件，行为一经符合犯罪构成要件，就成立犯罪。也就是说，犯罪构成要件是蕴涵违法、责任因素的（或叫否定因素）的事由，如故意杀人罪的要件，本身已经排除了诸如”因精神病而无责任能力“（大陆法系刑法理论中，它属于阻却责任事由）和”正当防卫“（在大陆法系刑法理论中，它属于阻却违法事由）等事由。所以，构成要件，即是具有刑事违法性的要件和应当据以追究刑事责任的要件，构成要件与违法性、责任与生俱存。符合犯罪构成要件的行为，也就是具有违法性的行为、应负刑事责任的行为。（注：也正因为如此，我国刑法理论中的”违法“、”（刑事）责任“的含义，与大陆法系中的违法、责任名同实异。）因此可以说，在我国刑法理论中，阻却违法性事由与阻却责任事由没有区别，”排除违法性行为“就是”排除刑事责任的事由“，也是”排除犯罪性行为“或”排除犯罪的事由“。这与大陆法系刑法理论将”阻却违法性事由“与”阻却责任事由“作为两个范畴，分别赋予它们在阻却或排除犯罪性方面不同的功效，是大相径庭的。由此得出的结论必然如上所述：我国刑法理论中的”阻却责任事由“或”排除犯罪性事由“，是独立于犯罪构成理论之外的一个领域，而不属于犯罪构成理论的有机组成部分。

　　三、我国相关理论研究中的问题

　　我国传统的学说认为，“排除社会危害性的行为”，是指外表上符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。〔3〕或者说， 在排除社会危害性的情况下，所实施的行为，在刑法上本来是作为犯罪规定的，但是由于是在特定的条件下为了保护合法利益而实施的，从而也就排除了其行为原有的社会危害性。〔4〕或者说， 排除犯罪性的行为，是指形式上似乎符合某种犯罪构成，但在实质上不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。〔5〕这些说法的乏严密性在于， 没有认识到我国的犯罪构成要件乃实质性要件（具有决定犯罪成立的功能），而非象大陆法系刑法中的构成要件那样仅是形式的要件。其逻辑推理的结论实际上是把犯罪构成看成是形式与内容可以分离的统一体，或者说犯罪构成仅为一种法律形式，而不能成为确定刑事责任和定罪的唯一（法律）根据。这种把正当防卫等排除犯罪性事由看成是一方面“符合犯罪构成”但另一方面（又）“没有社会危害性”的行为之观点，可能源于前苏联的立法及犯罪构成理论。《苏俄刑法典》第6 条附则曾规定：“对于形式上符合本法典分则某条所规定的要件，但因显著轻微、并且没有损害

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