就应予以非难；如果能够积极证明其无期待可能性，则为阻却主观罪过的事由。”论者把我国刑法理论中的排除犯罪性行为和因不满16周岁（或对某些严重犯罪因不满14周岁）、精神病而不成为犯罪主体、不可抗力或意外事件、无作为可能性等，均纳入“无期待可能性”的解释范畴。〔14〕笔者认为，期待可能性理论作为规范责任论的产物，体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑是存在可资我国刑法理论借鉴的地方，但必须根据我国犯罪构成理论的特点，将其合理因素融入相关理论区域，而不宜机械照搬。（注：笔者认为，不仅形式上的照搬无合理性，而且在内容上，我国刑法理论借鉴大陆法系中的期待可能性，也应注意不同社会制度下社会意识和文化道德观念（此处仅指占统治地位者）的合理区别。）包括刑法在内的所有法律，都脱离不了社会意识和文化道德的背景。因此，同样的行为（如涉及个人利益与社会、国家利益相冲突为保护个人利益而不惜牺牲、国家利益的行为），在大陆法系国家可能因缺乏期待可能性而阻却责任、不成立犯罪，便在我国则可能应追究刑事责任。）期待可能性理论乃根植于大陆法系刑法理论的一种责任理论，在我国犯罪构成理论中没有对应部分。可以肯定的是，整块的期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。因为仅以“行为时无法期待行为人作出合法行为”即无期待可能性为由，就可以否定行为人具有罪过的危害行为之犯罪性，这种观念和做法必然动摇以“社会危害性”为基础的我国犯罪理论的根基。何况，在大陆法系刑法理论中，期待可能性与故意、过失的关系及由此决定的其在责任领域的地位；有无期待可能性的判断标准究竟是什么（有行为人标准、一般人标准、国家或曰法律秩序标准之分歧）等等问题，也还存在大量的争论。笔者初步考虑，首先，我国现行刑法理论中阻却责任事由（即排除犯罪性事由）以及不可抗力或意外事件、因未达刑事责任年龄或无责任能力已各有理论领域的归属，不应也无须再作变动。其次，不如将大陆法系中其他视为“无期待可能性”的行为，在我国刑法中部分视为“情节显著轻微，不认为是犯罪”的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论之中。也就是说，借鉴期待可能性理论的合理成分，“分而治之”地充实我国刑法有关理论。如对于某些危难情势中以牺牲他人生命保护自己生命的、不宜认为是犯罪的行为，用紧急避险理论无法得到合理的解释，便可以借鉴期待可能性理论的合理成分，视行为人在当时危急情形下出于求生本能而为的危害行为，故属于“情节显著轻微”而认为是犯罪。（注：当然，对于这种情况下的行为，并不是说预先就设定它不是犯罪，然后反过来去寻找其无罪的根据。有无罪责，到底还是与社会相当性有关，需要根据具体案情斟酌而定。）又如有作为义务之人在特定的条件下在当时因无作为能力的不作为，在大陆法系刑法理论中一般被视为无期待可能性而阻却责任的事由（当然，有的学者也认为这种情况不发生期待可能性的问题，因为在要件该当性上就否定了行为的犯罪性），在我国刑法理论中只需在“不作为的成立”中加以研究，视为缺乏不作为犯罪成立条件而不负刑事责任的行为。（注：现实生活中许多涉及罪与非罪界限的疑难案件，借鉴期待可能性理论分析是有重要意义的。因而此处无法一一列举。例如，对于无多少库存财物一个仓库，保管员在身单力薄、面临持枪抢劫的歹徒的生命威胁时，放弃职守容忍罪犯抢劫得逞的行为有无必要视为犯罪？可否期待行为人冒牺牲生命的危险去保护为数不大的国家财物（融入我国刑法理论，即能否认定其为被强制的行为。须注意，此情势下行为人并非不能抗拒、身体受到完全强制，而只是精神受到严重威胁）？又如，出租车司机，在深夜将已借机逃跑的肇事者遗留在其车内的重伤病人遗弃路旁而致伤重病人死亡的，出租车司机有无罪责（融入我国刑法理论，即是否可以认为行为人有作为义务）？以行为人标准或一般人标准论，能否期待行为人作出送人去医院抢救的“作为”？德、日刑法理论研究期待可能性问题，注重案例的研究，这种方法应为我国刑法学界积极借鉴。）

　　「参考文献」

　　〔1〕当然，在大陆法系刑法理论中， 对于紧急避险是阻却违法事由还是阻却责任事由，也是存在争议的。林山田。刑法通论［m］。 台北：台湾三民书局。-8（3），150—152。

　　〔2〕赵秉志、肖中华。我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较［j］。浙江社会科学。1999（2）。

　　〔3〕高铭暄。中国刑法学［m］。北京：中国人民大学出版社。 1989.145。

　　〔4〕王作富。中国刑法研究［m］。北京：中国人民大学出版社。 1988.190。

　　〔5〕赵秉志、吴振兴。刑法学通论［m］。北京：高等教育出版社。1993.266。

　　〔6〕［前苏联］a·h·特拉依宁。犯罪构成的一般学说。 中国人民大学出版社。1958.267。

　　〔7〕［前苏联］b·m·契希克瓦节。苏维埃刑法总则［m］。北京：法律出版社。1955.305。

　　〔8〕刘生荣。犯罪构成原理［m］。北京：法律出版社1997.40-41.张明楷。犯罪论原理［m］。北京：武汉大学出版社。1991.318.张明楷。刑法学（上）［m］。北京：法律出版社。1997.220。

　　〔9〕刘生荣。犯罪构成原理［m］。北京：法律出版社。1997.49。

　　〔10〕我国刑法理论上一般也承认履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人资源的损害行为等，属于排除犯罪性行为。 赵秉志、吴振兴。刑法学通论［m］。北京：高等教育出版社。1993.267。

　　〔11〕张明楷。刑法学（上）［m］。北京：法律出版社。1997.219。

　　〔12〕张明楷。刑法学（上）［m］。北京：法律出版社。1997.221。

　　〔13〕高铭暄。刑法学原理（第2卷）［m］。北京：中国人民大学出版社。1993.201。

　　〔14〕丁银舟、郑鹤瑜。 期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善［j］。法商研究。1997（4）。

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