为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”，并非说符合这一款规定的收买被拐卖的妇女、儿童行为不是犯罪、没有刑事责任，而只是根据具体情况“可以”不追究行为人的罪责。）就论者提出的“部分刑事责任阻却事由”而言，这些情形属于“量刑情节”理论解决的问题，与犯罪的成立与否毫无牵扯之处。提出“刑事责任阻却事由”的范畴以包容减免刑事责任的情况，冲击或替代量刑理论，既不恰当，也无必要。

　　四、阻地责任事由与犯罪构成的契合点

　　（一）理论的困惑

　　在处理犯罪的构成（成立）与排除犯罪性行为（阻却违法性事由、阻却责任事由）的关系上，大陆法系刑法理论显得更为严谨、明快，而我国刑法理论存在一定的困惑。由于在大陆法系刑法理论中，阻却违法性事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“违法性”这一犯罪成立的要件的，阻却责任事由就是被特别地选定用来从消极的方面否定“有责性”这一犯罪成立的要件的，因此在逻辑上的结果便是不可能将任何阻却犯罪成立的因素都纳入“阻却违法性事由”，对“阻却责任事由”来说也一样（虽然存在超法规的阻却违法事由和超法规的阻却责任事由）。换言之，只有特定的与违法性审查有关的消极因素才会纳入阻却违法性事由，只有特定的与有责性审查有关的消极因素才会纳入阻却责任事由。然而，我国刑法理论中的阻却责任事由即“排除犯罪性事由”，由于独立于犯罪构成理论之外，犯罪构成理论并不包含它在内，在逻辑上讲（而不是事实上或法律上）就无法限制“排除犯罪性事由”所要包揽的因素。可以说，只要能够使犯罪不成立的因素或事由，从逻辑上都可以纳入我国刑法理论中的“阻却责任事由”之中。目前，我们将排除犯罪性事由仅限制在正当防卫、紧急避险等行为内而不及于其他一些实际上也“排除”犯罪成立的事由，〔10〕如不可抗力、意外事件甚至精神病、未成年等，在理论上唯一可寻找的借口就是后述的这些事由“明显”不是犯罪、“不必要”置于“排除犯罪性行为”之中，而没有更好、更合理的理论依据予以支撑，（注：在立法上，也没有合理的依据，我国刑法总则第二章“犯罪”把“不可抗力和意外事件”、“刑事责任年龄”（对不负刑事责任的年龄未正面规定）、“因精神病而无责任能力”等，和正当防卫、紧急避险同时规定在“犯罪和刑事责任”一节中。）这不能不说是我国刑法理论的一个棘手难题。张明楷教授在把握我国犯罪构成体系特征的基础上，试图揭示我国刑法中“排除犯罪性事由”区别于大陆法系刑法中“阻却违法性事由”的内涵，对“排除犯罪性事由”给予了一个与传统观点不同的定义：“排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。”〔11〕这个定义从外延上来说，包括正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的那些“排除犯罪性行为”是没有问题的，可是从内涵上来说，这个定义仍无法把正当防卫、紧急避险等我国刑法理论公认的这些“排除犯罪性行为”同意外事件、精神病等引致犯罪不成立的事由区别开来。由此看来，基于我国犯罪理论中“符合要件就成立犯罪、阻却犯罪就是不具备要件”的内核，给“排除犯罪性行为”下一个准确的定义，还是十分值得进一步研究的问题。

　　（二）契合点的寻找

　　那么，如何正确寻找排除责任事由与犯罪构成的契合点，以解决上述理论的困惑呢？对此，张明楷教授提出了富有启迪性的初步设想。他指出，“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客体要件中进行研究，倒是合适的。”〔12〕笔者认为，这种思路是正确的，因为从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看，我国刑法中的犯罪构成要件之认定，积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查，是同时从正面和负面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”，没有可能性。

　　将每一个排除犯罪性事由融合在构成要件中研究，诚然存在形式上的理论脱节现象-一方面要将排除犯罪性事由理论作为犯罪论的单独“一块”置于犯罪构成理论之外论述，另一方面在考察是否存在排除犯罪性行为时又要将之内涵于“要件的审查”中。但是，这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然：排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能的。笔者认为，这种阻却责任事由理论与犯罪构成理论两块理论形式上的脱离，恰恰是产生寻找阻却责任事由与犯罪构成契合点的根源；将阻却责任事由融合于犯罪构成的要件中研究，又是解决这种理论形式脱节的途径。对我国刑法理论中各种排除犯罪性的行为作具体分析，这些行为都是缺少某一方面的要件或某几个方面要件的行为。如正当防卫的本质在于制止不法侵害、以“私力”救济合法权益，紧急避险的本质在于避免紧急危险、以牺牲较小利益保护较大利益，它们阻却犯罪性的主要原因是没有侵害合法权益，当然在主观上也没有危害社会的罪过。正当防卫的行为人面对不法侵害抱着保护合法权益的目的，客观上也没有危害行为。〔13〕紧急避险的行为客观上造成了危害（这种危害与正当防卫的“损害”性质不同，前者使法律保护的合法利益遭受损害，后者损害的是不法利益），其阻却犯罪性的主要原因也是在总体上缺乏客体要件，主观上也缺乏罪过。（注：在评价紧急避险行为的非犯罪性时，值得进一步探讨的是：对较小合法权益的损害，是否可以因以之为代价的较大合法权益的保护而被抵消？）另外，自救行为、正当业务行为阻却犯罪性主要是因为具有目的的正当性。至于基于权利人承诺的损害行为，一般被认为是因没有侵害法益（客体）和没有犯罪目的而阻却犯罪性。（注：基于权利人承诺的损害行为是否可以排除犯罪性，不可一概而论。目前国内外刑法理论中争论最大的是“安乐死”问题。对于“安乐死”是否阻却犯罪性的肯定说与否定说之争，在法理观念上反映的是两种法律解释观的对立：肯定说居于“法律本身就是社会需要、民众愿望”的立场，否定说则居于“法律应体现公平正义”的立场（详见刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版）。笔者认为，“安乐死”不宜作为排除犯罪性行为看待，不能以社会需要或民众要求为根据，更不能以“法无明确禁止性规定”为借口而认可这种行为的合法，否则法律的内在秩序将受到冲击。）

　　在近年来关于寻找阻却犯罪性事由与犯罪构成契合点的研究中，我国亦有学者提出引进大陆法系“期待可能性”理论充实、完善我国犯罪构成理论的建议。如有人主张有必要将期待可能性理论引进我国犯罪构成理论的主观要件中，“罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提因素和消极因素：期待可能性。 只有基本要素与评价要素结合起来，才能决定行为人的主观恶性的有无及大小，也就是有无罪过及其罪过的大小……只要行为人具有故意、过失，通常就可以确认其能够实施合法行为，即具有期待可能性，

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