情况下没有意思活动。如果不把忘却行为当作行为，则又违反了“犯罪是行为”的通说。除非修改行为的概念，即从一般说法的行为概念中除去意思要素，将行为当作身体的举动或静止来掌握。而把忘却犯也看作是行为的观点，由于将意思要素从行为概念中排除，从而将无意识的反射动作、冲动运动、绝对强制动作等也从行为范畴中剔出来，并不妥当。难怪宾丁评论道：忘却犯在犯罪领域中可以说是小之又小的，却能够给予最大的荣誉。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第109页。 我认为，这一逻辑矛盾的造成并非行为概念中是否应当包括意思，关键在于如何理解这里的主观意思。作为行为心素的主观意思是指行为出于行为人的意志自由，是可期待的。在忘却犯的情况下，忘却行为是行为人具有支配可能性的，仍应视为具有主观意思。其他疏忽大意的过失行为，亦应作如是观。）（5）原因上的自由行为， 指在本人的心神丧失状态下实施犯罪的情形。原因上的自由行为属于自招行为。其是否能被作为犯罪行为关键是如何解释。心素与体素的统一性问题。在大陆法系刑法中，责任能力与实行行为同时并在是一条原则，但原因上的自由行为却有悖于这一原则，因而对于这种行为的可罚性产生疑问。（注：对于原因上的自由行为的可罚性，刑法理论上存在三种观点：一是无责说，认为在原因上的自由行为中，行为人实施行为即已陷入无责任能力状态，无意思自由，也无法辨认是非；因此，与精神病患者无异，欠缺责任要素。二是有责说，认为在原因上的自由行为中，行为人虽然在实施客观构成要件行为时，无意思决定自由或无完全自由，但其原有的精神状态，即在招致无责任能力的原因设定阶段，本来与正常人没有差异，因此，与因疾病而导致精神错乱的情况不可同日而语，应认定具有责任能力。三是折衷论，认为原因上的自由行为有无责任能力，应以当时有无自觉为断，行为当时有相当自觉者，仍应负刑事责任，至于行为时实属昏沉无识，精神错乱者，应视为心神丧失而不具有责任能力。参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第69页。）我认为，在出现原因上的自由行为的情况下，虽然行为时没有意思决定，即内在意思决定与外在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对地分离。因此，原因上的自由行为仍然属于刑法上的行为。

　　行为是犯罪的基础，这一点是不可动摇的。因此，“无行为则无犯罪”的法律格言是应当坚持的。但刑法上的行为在表现形式上是多种多样的，理解这些行为形式对于坚持“无行为则无犯罪”的法律格言具有重要意义。

　　Ⅳ

　　（一）行为形式：作为

　　作为是指表现为一定的身体动作的行为。作为是通常意义上的行为，论及行为时，首先指的就是作为。作为具有以下特征。

　　1.有形性

　　作为在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来。因而具有有形性。作为可以通过各种方式实施，但无论采用何种方式，都离不开行为人的一定的身体动作，这种身体动作对外界发生影响，并且产生一定的后果。有形性赋予作为以一定可以识别的物理特征，使之成为一种显形的行为。

　　2.违法性

　　作为在法律上表现为对禁止性法律规范（注：所谓禁止性规范，是义务性规范的一种，其内容是要求人们承担不作出一定行为的义务。其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第217页。 ）的违反，是一种“不应为而为”的情形。作为之“为”是建立在“不应为”的前提之下的，这里的不应为是指刑法设定的义务。因此，作为的违法性特征十分明显。由于作为主要表现为对禁止性规范的违反，因而其行为是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，杀人就是其行为。因此，作为的行为具有社会性，是以法律规定为特征的。对于这一行为的认定，不能脱离法律的规定。（注：意大利学者认为，根据刑法规定的方式可以将作为（或实施性行为）分为任意性作为与限制性作为两大类。所谓任意性作为，是指法律只规定了犯罪的结果，任何能够引起该结果的作为都具有刑法意义。所谓限制性作为，是指法律对作为方式作了明确规定的情况。一般来说，作为的这两种表现形式与它们所侵犯的法益有关，刑法所保护的法益越重要，就越没有必要强调作为的具体手段。任意性作为与限制性作为间的区别是相对的。所有任意性作为实际上都只有在对结果具有原因力的情况下，才具有刑法意义；同理，由于法律规定的一般性与抽象性，限制性作为实际上也都具有相对任意的意义。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第110页以下。 ）在这个意义上，人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。因此，应当把一般的身体动作与刑法意义上的作为加以区别。（注：前苏联学者指出：刑法意义上的行为，不仅在质量上和身体的动作不同，而且就是在所谓的数量上，一个作为也往往包括几个动作：如举起来枪，对准目标，扳动枪机等等。刑法上的行为所包含的永远不是个别的“运作”或“环节”，而是这些环节的有机结合，如射击、窃取、收买等等；另一方面，不应当把刑法上的行为同人的一系列行动、同人的活动即他的举动混为一谈。参见〔前苏〕a·h·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第112页。）

　　（二）行为形式：不作为

　　不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为相比，不作为具有以下特征：

　　1.无形性

　　不作为的无形性是指不作为不似作为那样具有明显的身体外部动作，这也是不作为与作为之间的最大区别。当然，不作为之无形性，并非指不作为没有任何身体活动，而只是没有刑法分则所规定的构成要件该当的身体活动。

　　2.违法性

　　不作为在法律上表现为对命令性规范（注：所谓命令性规范，是义务性规范的一种，其内容表现为法律要求人们应该作出一定行为。其行为模式是应该或必须这样的行为的模式，其法律后果一般是肯定式的，有时则是肯定式、否定式两种后果并存，即人们按此行事，法律承认其合法、有效并予保护，否则，可能要承担相应责任。参见沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第216页。）的违反， 是一种“应为而不为”的情形。这里的应为是以作为义务为前提的，因此，不作为的成立与作为义务具有密切关系。（注：关于不作为之作为义务的详尽论述，参见拙文：“论不作为犯罪之作为义务，”载《刑事法评论》第3卷，中国政法大学出版社1999年版，第201页以下。）没有这种作为义务，就不存在不作为。

　　（三）行为形式：持有

　　关于持有是否为独立于作为与不作为的第三种行为形式，在刑法理论上是存在争论的。在英美刑法理论中，持有往往是与作为与不作为并列的，被称为是事态犯罪（status offence）。（注：在英国刑法中，与作为与不作为并列的行为形式称“事态”（state of affairs），其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年第2版，第55页。 ）由于持有刑犯罪具有证明责任轻因而易于认定的优越性，因而立法者为控制毒品、凶器等危险物品，往往设立持有型犯罪，从而增加刑法的惩治有效性。持有型犯罪在刑法中的设立，同时带来一个理论问题，即持有到底是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为形式？对于这个问题

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