不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图等等。（注：参见〔美〕道格拉斯·n ·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第103页。）胡萨克提出的以事态取代行为的设想， 应当说具有极大的诱惑力。事态与行为相比，是一个更具有张力的概念，可以对种种作为刑罚处罚的的对象作出合理的解释，从而使以行为解释某些刑罚处罚对象上的难题迎刃而解。在英美法系刑法理论中，除论及作为与不作为以外，还涉及“事件”（state of affairs，亦译为“事态”）。（注：英国学者指出：有时，犯罪的定义与其说是涉及到一个作为或不作为，还不如说仅仅涉及到一个外部事件，只要有事件就可以构成的所有犯罪，都是由制定法明文规定的。但这一事件仍然作为归之于犯罪行为这一措施之中。参见〔英〕鲁珀特·克罗斯、菲利普·a ·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第28页。我国学者认为，英国刑法中，与作为和不作为并列的行为形式称“事态”，其主要内容即为持有。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第55页。）这里的事件虽然被包含在犯罪行为的范畴之中， 但与行为的本意已经相去甚远。在某些大陆法系国家的刑法理论中，犯罪是一种“事实”而不是“行为”的观点几成通说。（注：意大利刑法理论中，以事实取代行为因而将构成要件称为典型事实（fatto tipico），典型事实是对生活中（以人的行为为核心的）事实的一种描述。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第100页以下。）当然，在这种典型事实中， 行为仍然是中心，但至少存在一种超行为的意欲。

　　犯罪到底是一种“行为”还是一种“事态”？控制原则到底能否取代犯罪行为要件？这确实是一个值得深思的问题。当我面临着对不作为、持有等行为性的解释感到难以自圆其说的时候，对行为的至尊地位产生了怀疑，无行为则无犯罪的信念发生了动摇。无行为则无犯罪这一原则是否桎梏与窒息了刑法理论的发展？这是否一种人为的自我限定？这些问题一直困扰着我，一种突破行为的欲望与快感油然而生。但是，人们难道没有困惑行为的解释力的限制吗？如果感觉到了，又为什么仍然死守行为这一犯罪的底线呢？消解了行为的概念以后，尽管在理论逻辑上顺畅了，作为替代物的控制原则或者其他类似观点又可能会带来什么后果呢？苦思冥想的结果，我仍然坚守行为的概念，即便是牺牲某些理论上的顺畅。

　　行为在刑法理论中地位的确定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一个实体概念，而是一个虚无缥缈的概念，正是行为使犯罪获得了实体性的存在。孟德斯鸠关于言语与行为的论述是具有经典性意义的：言语并不构成“罪体”，言语只有在与行为连结在一起，在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，总之，参与了行为时，才构成犯罪。（注：孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。法律的责任只是处罚外部的行动。参见〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1961年版， 第197页。）在此，孟德斯鸠确立了只有行为才能成为罪体的原则。由此，行为成为犯罪的本体，刑事古典学派建立的行为中心论成为刑法理论的通说。（注：这里有必要引用马克思的一句经典名言：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。参见：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第16 —17页。）尽管此后刑事实证学派力图以犯罪人替代犯罪，以人的危险状态取代行为的危害状态，从而提出了行为人中心论。但在刑法中，犯罪是一种行为这一基本观念始终未能撼动。从前述行为理论的演讲来看，从因果行为论到目的行为论，从目的行为论到社会行为论，行为概念中的物理因素逐渐消解，评价因素随之增加，由此提高行为概念的解释力。至于人格行为论，在一定程度上吸收了刑事实证学派关于人身危险性的成份，但仍然建立在行为这一基础之上。人们之所以坚守行为这个概念，因行为概念具有某种过滤机能，（注：过滤机能，又称为过滤作用（filterfunction）。台湾学者林山田指出：刑法的行为概念乃刑法评价工作中首先应判断的事项。行为或静止，唯有经由判断而肯定为刑法概念上的行为后，始再继续判断行为之可罚性。由于绝大多数的人类行止，均为意思所可支配者，故在刑法评价中，只有在例外情况下，才从事行为概念的判断，在即依事实情况足以怀疑行为人之行止是否系其意思所主宰支配时，始进一步加以检验。因此，行为概念之检验，在刑法之犯罪判断上，具有过滤作用。参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第75页。）成为人权保障的一道防线。诚然， 采纳控制原则可以提高理论解释力，凡一切可控制而未能控制的事态都归之于犯罪；反之，则不构成犯罪。由此，回避了在不作为、持有等行为性的证明上的困难。但是，控制本身是一个十分虚幻的概念。相对于行为理论而言，控制原则的最大功绩是解决了行为理论所面临的理论解释上的难题，但其最大失效则是难以对能否控制作出实证的与规范的判断。由于控制能力是因人而异的，这种差别性如何统一在平等性（也就是标准性或一般性）上？如果这些问题不解决，控制原则就象意志自由一样，难以成为刑事操作规范。由此，胡萨克等人也对试图对控制概念作更全面分析的失败而产生失望，尽管他又在与行为概念的对比中为控制原则作了进一步的辩护。（注：胡萨克对控制原则与行为理论作了以下比较：（1）尽管已有好几个世纪情况一直如此，但是， 正统刑法学家们没有提出哪怕是大约相似的对犯罪行为概念的适当分析。如果没有对犯罪行为概念的满意分析，那么，对控制作精确分析的相应失败，不会使人们认为控制原则劣于其竞争对手。（2）不同于“犯罪行为”， “控制”一词有人们熟悉的非法律意义的用法。因此，对控制的分析，不如要它起“法律艺术专门术语”的作用那种迫切需要。不管是非法律从业人员，还是法学家，较之于确定犯罪行为是否发生来说，他们更容易确定事态是否受人的控制。（3）象犯罪行为要件一样， 通过考察其在实体刑法中的含义，控制原则能得到最好的理解。假如这些含义能够相对准确地界定，对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。参见〔美〕道格拉斯·n·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译， 中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。）我认为， 从行为理论与控制原则的相关考察中，可以发现我们面临的这样一种选择：是坚守行为的确定性从而确保刑法的人权保障机能的实现，从而牺牲某些法律理论上的与技术上的圆满与完善；还是以控制原则取代行为理论，从而获得法律理论上的与技术上的圆满与完善，而牺牲由于控制的虚幻性可能导致的刑法的擅断性？不言而喻的结果是：选择前者而非后者。至止，对于控制原则只剩下一种望梅止渴的感觉，对于行为概念则产生一种难以割舍的感情。可以说行为概念不是最好的，但却是不可替代的。

　　Ⅲ

　　行为作为一个刑法上的概念，具有不同于日常生活中的行为概念的某些蕴含。因此，对于行为特征进行深入分析是十分必要的，它能够使我们更为科学地把握行为的概念。

　　（一）行为的主体性

　　行为的主体性涉及行为主体的问题，它揭示了

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页