标准，至于“选择的自由”实为一模糊概念，笔者不同意那种认为期待可能性是意志自由程度的外在形式、是评价行为人认识能力与意志能力大小的根据、是罪过心理产生的前提的观点，也不同意它正表明刑事责任应建立在相对意志自由的哲学基础之上的观点，（注：姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。）笔者已论述过， 罪过（故意与过失）与期待可能性是无关的，责任的有无取决于是否有期待可能性（当然必须以存在故意与过失为前提），而期待可能性表明有“选择”的可能性，而非选择的意志自由（相对意志自由）。

　　三、思路之三-决定论

　　以决定论基础的社会责任论（实证责任论）认为犯罪是社会现象，是由生活在社会中的个人的素质和社会环境的支配下出现的，单在个人身上找原因并追求责任是无效的。当然，不论这种决定因素是生物的、心理的还是社会的，都强调意志自由理论的虚妄不实。既然犯罪的原因非取决于犯罪人，则社会为了保全自己就要采取防卫措施。所以，社会责任论不着眼于基于意志自由的道义责任，而是着眼于社会的自我防卫，对个人适用刑罚的目的在于使犯人不再侵害社会并适应社会生活。因此，社会责任论认为应对无责任能力者以及其他精神异常者适用保安处分，以防止他们的侵害社会的行为。

　　笔者认为，基于社会防卫的社会责任论有其合理之处，原因如下：

　　1.以意志自由论为基础的道义责任论和以期待可能性为基础的规范责任论都具有一个共同的前提：即行为人都必须有刑事责任能力，即受一定的年龄与精神状态的限制。由于道义责任论与规范责任论都具有伦理非难的色彩，所以主体必须具有一定的辨认和控制自己行为的能力（即具有或应当具有正常的社会人行为准则），而人的这种辨认和控制自己行为的能力是否具备和完备，取决于人的智力和社会知识的发展，这就显然要受到人的年龄的制约，正是在此意义上，各国刑法才对责任年龄的不同阶段作了划分。同时，由于精神病人、又聋又哑的人或盲人的辨认及控制能力也不同于正常人，故刑法也对不同情况下是否应负有刑事贡任进行了规定。总之，只有具备了正常人的辨认及控制能力，一个人就应当达到社会对正常人的规范要求，这也是伦理非难的一个基础。

　　但是，道义责任论有自己的盲区：（1 ）对于那些不具备伦理非难的而又实施了危害社会行为的人，社会应对之任何处理呢？对于丧失辨认能力与控制能力的精神病人、异于常人的聋哑人等无责任能力或限制责任能力者，他们给社会所造成的损害又如何避免呢？例如常见的“武疯子”袭击路人的事件，由于精神病人是无行为能力人，故无须对其伤害后果负刑事与民事责任，虽然其法定监护人具有监护职责并应承担相应侵害的民事责任，但是，监护人管不了的精神病人应由谁来管呢？显然，虽然从道义责任的角度不能对其定罪科刑，但为了社会安全，从社会防卫的角度出发，有必要制止此类危害行为。故保安处分可以不受道义责任的限制，弥补刑罚的不足。（2 ）由于意志自由论者奉行报应主义，认为刑罚是对犯罪者过去的犯罪行为的报应，刑罚的机能在于根据犯罪行为的量给予等价的制裁，而对于将来要发生的危害社会行为，即使能够确认也不能适用刑罚。这种报应刑论的结果使得刑罚对于累犯、常习犯增加的现象毫无办法，无论对他们科处什么样的刑罚甚至加重处罚，都收不到防止其再犯的效果。如果对累犯、常习犯适用预防性的保安处分，使其与社会相隔离，再施以矫治等积极措施，则可以达到社会保安和预防再犯的目的。（3）根据各国处理少年犯罪的经验， 用报应刑主义方式，对少年犯罪科刑，并不能收到较好的效果，反而容易造成再犯，所以从少年发育的可塑性考虑，对少年犯实行教育和保护的保安处分比科处刑罚更适宜。

　　2.社会生活是纷繁复杂的，所以理论上的多元论取代一元论也就成为不可阻挡的趋势。道义责任论源于人心的报应观念及正常的社会伦理非难，而社会责任论则源于社会防卫的需要，此二者并不是互相独立、矛盾的，而恰恰有其互补之处：社会责任论所突显的正是道义责任论所不能顾及的，伦理非难不及之处正是社会防卫确立的界限，正是在此意义上，刑法与保安处分的二无论观点得到了合理的诠释，对于道义责任论所不及的精神病犯人、不可改造的常习累犯等，必须施以保安处分，以防卫社会。

　　3.公正和功利，是人类社会一直追求的两种价值，如果说基于道义责难的报应刑体现了公正，那么基于社会责任论的保安处分制度则体现了功利。刑法的功利和公正如何结合，是近代刑法价值论的焦点。（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，p9.）一种思路是，刑法制度本身同时体现公正和功利，不偏不倚。这也许是理想的格局，但是从来也没有实现过，这是基于二者的不同性质，因而不可能形成二者不偏不倚的对等局面；另一种思路是，功利优先，兼顾公正，功利受公正的制约，以公正为界限。这种观点体现在责任论和刑罚目的上，不应是“国家刑罚权的发动和行使要受人权保障的制约”，（注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，p10. ）而是在社会预防的同时体现刑罚的报应本质，显然，这种观点是不能在功利目的的基础之上调和二者的。

　　笔者认为，应以公正为主，功利为辅，才是解决此问题的办法。原因如下：第一，由于公正和功利的不同指向，导致在刑罚本质、刑罚目的、罪刑均衡等一系列问题上二者是难以调和的，试图将二者有机融合的观点在理论上走入困境，在实践上更是行不通的；第二，古典功利主义在责任论上持道义报应观念，但在罪刑关系上却持功利主义态度，从而割裂了责任论与罪刑关系论。同时，古典功利主义的一般预防观念不能为罪刑均衡原则提供根据，因为难以衡量遏制效果的大小，也难以证明刑罚加强了人们的守法的道德态度的程度。所以，把基于报应观念的罪有应得作为罪刑均衡思想的根据更为可靠，这样罪刑均衡原则并不以刑罚与犯罪的严重性相适应能提高刑罚的一般预防作用这一实用主张为基础；（注：安德鲁·温·赫希：《新古典学派、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，载《法学译丛》1986年第二期。）第三，即使是以刑法的功利性统摄公正性，并辅以人权保障的制约，都使这种功利观点面临困境：古典功利主义的失败已是不争的事实，而以保安处分一元论为核心的教育刑制度也遭到人们的怀疑，例如不定期刑制度在美国与北欧国家已开始失势，在这两个地区，都己不再对用刑罚进行改造报有幻想，进而认为即使我们通过强制处治来“医治”罪犯的能力也极为有限。（注：安德鲁·温·赫希：《新古典学派、罪刑均衡与刑罚的理论根据》，载《法学译丛》1986年第二期。）这是由于刑罚仅仅是对付犯罪的一种办法，甚至不是主要办法，犯罪的产生取决于一系列复杂的深层原因，刑罚方法在深层原因面前常常显得对预防犯罪无能为力；第四，只有以公正（道义责难）作为刑法的价值基础，才能避免上述弊端。刑罚是由国家而不是由私人施加的，但两者在逻辑上并无二致，其核心是道德价值，人们所认为的刑罚在影响人们道德态度上所起的作用必定是从它在表达公共道德上所起的某种更重要的作用派生出来的。为什么任何人都应从刑罚中得到道德上的启示？答案必定是刑法反映了这样一种受人尊重的判断，即被惩罚的行为是错误的，而人们在形成自己对正确与错误的判断时，应该考虑这一判断。谴责的表达可能会影响第三者的道德态度，这样的教育作用都是从谴责者之道德谴责作用中产生出来的（附随的），但是，非难因素不能与预防因素混为一谈，在这里独立的道德根据是第一位的

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