情况下，竟出于故意或过失而实施了违法行为，即有责任，这种情况下被称为“推定责任的原则型”；有责任能力者出于故意或过失的行为是在缺乏期待可能性的情况下实施的，则不能推定该行为的有责性，而构成了阻却责任事由，这种情况下称之为“推定责任的例外型”。

　　笔者赞同例外要素说，这种观点实质上是用期待可能性取代罪过心理作为责任的核心，期待可能性并不影响故意或过失的构成，但已割断罪过与刑事责任的直接联系，而由期待可能性对行为人的违法行为进行评价，决定是否追究刑事责任。正是由于此种期待可能性理论，才能从刑事责任的角度从理论上来解释刑法规定的“迫不得已”的紧急避险行为，刑法理论承认的义务冲突行为以及部属执行上级命令行为等等。

　　上述这种期待可能性理论与自由意思（自由意思是否是责任的必要基础）关系的观点是否具有理论界的争论作为佐证呢？古典学派的理论多属于意思自由（非决定论）的论点，近代派理论多属于非自由意思（决定论）的论点，但并否认在一定的情况下有选择的意思自由。以意思自由作为刑法的哲学理论基础的有萨瓦、柏灵、芬格等，例如萨瓦基于意思自由观点认为“自由意思决定是判断责任对象的第一原因或依据……责任意味着行为者对其行为的违法有认识、应认识，但竟出于自由意思的决定而实施了违法行为的非难”，芬格也认为“自由意思是责任的前提”，（注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p347.）即是说，责任是以一个人在一定时间内有做这或做那的自由决定的可能性为前提。相反，柯尔德斯密特、麦兹格等认为自由意思与刑事责任无关，这当然意味着责任不是对自由意思决定的非难。柯尔德斯密特就认为，刑事责任应排除以自由意思为前提的论断，因为人的行为总不外是宗教、道德、法律意识的表现，而这些表现是决定的、不可否定的，这一不可否定的前提决定着意思非自由。他还认为，一般说行为自由或者说行为要受自然规律的所谓“铁则”的拘束的不自由，这都涉及不到刑事责任的问题，麦兹格则更直截了当地说，决定论和非决定论，这是哲学理论的争论，与刑事责任存在与否的论定没有关联。（注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，上册，p347.）

　　从上面的分析可见，如持规范责任论的观点，则责任的确定与意志自由无关，而期待可能性则成为责任论的核心内容，对于如何确定期待可能性，西方学者曾提出三种鉴定标准：一是个人标准说，认为人的心理活动受客观程度的影响因人而异，所以应当根据当时的具体情况对行为人的实际影响确定行为人是否有实施合法行为的可能；二是社会平均人标准说，也称社会标准说，认为法律适用于社会上的一切人，社会以一般人同处于同种情况下的反应，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。这里所谓一般人应理解为正常人、诚实人；三是国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家的利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能性。（注：郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1985年版，p120—121. ）以上三种标准都有一定的片面性。个人标准说的缺点在于个人的情况千差万别，缺乏确切性，而且客观的异常情节的预计难度很大；社会平均人标准说的缺点在于以一般人的抽象尺度来衡量千差万别的个人的具体情况，会抹杀主体的个人特性；国家标准说则多是着眼于国家利益和法秩序的利益，会缩小个人利益的范围，扩大合法行为的期待可能性的范围。目前理论界的通说是社会平均人标准说。笔者赞同以社会平均人标准说为基础的期待可能性理论，原因如下：1.期待可能性有一前提即规范评价，意即对法规范有遵守义务而违反之，这里的法规范作为国家强制执行的公共道德，本身就是以特定历史条件下的社会平均人为标准制定的，那么，对行为人是否有适法行为的可能性同样应以社会平均人为标准。2.社会平均人标准说，是以正常人、理性人（reasonable man）为标准的，这意味着基于一个社会正常人在特定情况下认为是否存在实施合法行为的可能性，如此才有伦理非难的可能，并使此种责任理论具有了伦理非难的色彩，因为此种责任是以普通人的选择为标准的-如果普通人认为有实施合法行为的可能性，那么一个社会的正常人也应当选择实施合法行为而不是非法行为，而伦理原则的本质即在于“应当”性，唯因如此行为人才可受到道义上的非难，并承担责任。应当说，此种责任论是对以意志自由为基础的道义责任论的扬弃。与此同时，与之相对应的刑罚也就具有了报应刑基础上的罪刑相适应的色彩。正如普林斯所认为的，“依照古典学派的观点，罪犯不是一种有感觉能力的人，而是基于纯理性所设想出的一种抽象人，在现实生活中，他们根本不存在，古典学派认为，犯罪不是现实生活中的一部分，而是写在法典中的一个法律上的惯用语句。对于古典学派来说，惩罚不是一种社会防护的手段，这些学者不考虑罪犯的本性。 ”（注：加洛伐洛：《犯罪学》， 中国大百科全书出版社1993年版，p242.）而在我们这里，大多数行为人（除古典学派的无刑事责任能力人之外）不是作为抽象人而承担刑事责任，而是他应当作为抽象人（理性人）承担刑事责任，受到伦理上的非难。3.根据期待可能性理论，其判断标准是客观的社会正常人、“平均人”，所以责任与行为人的主观的自由意思（意志自由）没有关系，一个人的意志即使是不自由的（被决定的），但如果一个普通的平常人应当能意识到合法行为的可能性并应选择合法行为，其也应承担刑事责任。如此，规范责任论以其期待可能性理论避免了道义责任论在意志自由问题上的尴尬处境。因为按照意志自由的理论，如果主体以意志自由行为的原因的话，他的行为就不会受其他任何事项的影响，而实际上一个人的行为是受其他原因的支配，而该行为本身也会对他人的行为发生影响，这种影响本身就说明一种行为绝不会是受个人的、单纯的自由意思支配的，所以，期待可能性是与非决定论的意志自由理论无关的。4.规范责任论在期待可能性理论上体现了以社会平均人为基础的道义非难的特征，同时，也体现规范评价的特点，即行为人对法规范有遵守义务，违反义务而实施违法行为，并具有期待可能性时应受非难。换言之，规范责任论既不排除心理事实（故意、过失的心理状态），又不孤立地论规范评价，而是在前二者的基础之上又考虑伦理非难的可能性，如此达到了以伦理价值判断为基础的伦理价值判断与社会价值判断的统一。5.期待可能性理论同时是以这样一个假设为前提的：一个具有刑事责任能力的人，如果受客观条件的限制而没有实施合法行为的可能性，则没有非难的余地。当然，把适用的条件扩大到实施犯罪行为的主观条件则有不妥之嫌，如强奸犯怕受害人指控而将受害人杀害则无减轻或免除责任之可能。在客观条件限制的情况下，别无选择，故可称之为绝对的决定论；而在有选择的可能性的情况下，虽然行为“选择”了实施不法行为，但这是一种相对的决定论，因为常人不会在此种情况下“选择”此种不法行为，故应对之进行责难，并通过对的刑罚达到惩罚与预防的功效，以规范人们的行为，所以，如果行为人无期待可能性， 并不是说他无选择的可能性， 如在1897年德国的“癖马案”判例中，车夫完全有选择辞职的可能，只是社会一般人不会这样做，所以，问题的实质不是有无“选择的自由”，而是社会平均人是否这样做。按照所谓相对意志自由理论，如果常人在一般情况下也如此做不法行为，则无“选择”的自由，如果常人不这样做，则有“选择”的自由。故其实质在于常人的

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