但是这种选择的自由并不能说明他在对几种可能性进行选择时的意志是绝对自由的（任意选择的）。的确，在必然所允许的范围内人具有一定的自由度，“人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。因此选择是自由的核心。”（注：陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，p273.）但是，这种人的自由却不意味着意志自由，因为意志在面临选择的时候，也是受诸多因素影响而非任意的方式决定的。总之，意志自由的本意包含两方面：一是指存在选择的余地，二是指意志是可以自我任意决定的，而相对意志自由理论只强调人有相对的选择余地，而不考虑意志的自我决定因素是否是相对的。笔者意志是不存在任意的自我决定的情况的，它总是受诸多因素的影响，故我们不能说人有选择的余地就有相对的意志自由。

　　4.在刑法理论领域，意志自由理论源于古典学派，古典学派是在十七、十八世纪的古典自然法思想的基础上发展起来的，而古典自然法思想的前提是基于自然状态下的社会契约，在这里，其前提就是意志自由。但是不论是洛克、卢梭、康德的17、18世纪社会契约思想，19世纪的经验论者（功利主义）如边沁的社会契约论，还是20世纪罗尔斯的“新契约论”，都表达了这样的意思：将某种价值（正义）当作支配社会基本结构的首要原则，这是一种选择。但是，康德与罗尔斯等人的选择观念又都是错误的：第一，在他们那里，从事选择的是个人，是“主体-自我”，而不是“主体-我们”。第二，他们的选择出自于个人的先验理性，脱离了无法脱离的历史处境。（注：姚大志：《自由主义的两个教条》，载《哲学研究》1996年第9期。）可以说， 新老自由主义的一个共同的错误，就是在其出发点上强调个人优先于社会（人们只有为了个人利益才从事社会合作），这是一种地道的抽象人性论，这种脱离具体处境的虚构是不存在的，这种非历史性的选择观念可能封闭导向真理的所有道路。

　　5.如果将意志自由作为归责的根据，那么如何用意志自由来解释犯罪过失呢？菲利就曾认为自由意志不能解释为什么在过失的情况下应当负刑事责任。（注：菲利：《实证派犯罪学》， 中国政法大学出版社1987年版。p12.）哈特也认为， 纯属疏忽大意的人的心理状态根本说不上邪恶，并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处，（注：哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，p26.）所以， 意志自由理论表现于刑法理论上有其难以自圆其说之处。

　　6.意志自由与故意的关系。道义责任论认为，行为者对法的道义性有认识或可能有认识，而竟以自己的决意和自己的努力实现了一定的危害行为，造成了一定的危害结果，对此行为的道义非难，就是道义责任论的本质。所以，认为行为者出于自由意志（故意或过失）作出违法的意思决定，实施了违法行为，理应受到道义的伦理非难。在道义责任论里，自由意思已等同于意志自由了。我们可以说，一个人是意志自由的，所以他必然是故意的；但是反过来，一个人是故意的，但他的意志却并不一定是自由的，一个人可能认识到危害结果发生的必然性或可能性并希望或放任危害结果的发生，但是单单具有这种“希望”或“放任”，我们并不能说明行为人就是意志自由的。

　　在道义责任论看来，由于行为人是意志自由的，从而其作出违法的意思决定并实施了违法行为，理应受到道义上、伦理上的谴责，这一道义谴责是道义责任的本质。道义责任是以意志自由为前提的，而通过上述论述反驳可见，意志自由是不能成立的，那么这是否意味着道义责任的否定，同时也意味着责任的伦理非难性本质的否定呢？

　　二、思路之二-期待可能性理论

　　由于意志在进行选择时不可能是自因的，必然要受到诸多因素的影响，所以从意志自由理论中不可能寻求到伦理非难的基础。但是，就理论上而言，报应观念乃人之本性；从立法上看，故意犯罪与过失犯罪在客观危害结果上并不能说孰重孰轻，而法律却规定故意犯罪重罚、过失犯罪轻罚，从功利主义的预防犯罪的角度难以对此解释，我国刑事立法又非基于社会责任论，由此观之，其道义非难的性质一目了然。那么应如何为这种报应观念寻求伦理非难的依据呢？笔者认为，问题的解决出路在于规范责任论。

　　众所周知，法作为最低限度的道德，其必然具有道德的属性，即应然性（“应当”性），而此应当性，由于意志的非自由性，并不是以个别人的“选择”行为为基础的，而是以理性人（reasoable man）的“选择”为基础的，即普通的理性人在正常情况下应当如何去做，而社会的正常的道德标准与法律规范，也是按照“理性人”的标准设立的。在这种情况下，对一种行为进行伦理非难的基础就不在于个人的意志是否自由（我们已经否定了意志自由），而是在于其行为能否、是否达到了这种基本的规范要求。正是在此意义上，规范责任论既满足了道义非难的要求，又避免了意志自由的问题的困扰。

　　在大陆法系刑法理论中，除了行为的构成要件符合性和违法性，还需要有行为的有责性，有责性是犯罪成立的独立条件之一。所谓责任，是指对实施符合构成要件且违法的行为的行为人进行非难的可能性。规范责任论的创始者是德国刑法学家弗兰克，相继发展者有何尔德斯密特、弗罗丹塔尔等人，他们认为责任的本质在于行为人不顾法律规范的适法的期待，而竟敢进行违法行为，所以在规范上不能不科以一定的刑事责任。换言之，法律规范原在期待公民守法，犯罪是不顾此种期待所发生的结果，故适法行为的“期待可能性”是规范责任论的中心思想。从责任结构上而言，规范责任论包括三方面：一是心理事实，二是规范评价，三是期待可能性。心理事实是主体故意或过失的心理状态；规范评价是指对法规范有遵守义务，违反义务而实施了违法行为，应被非难，这一非难是义务规范评价的结果，故将违反应为规范或义务规范看作责任的本质属性，这就是规范责任论。这里应注意，法规范作为国家强制执行的公共道德，其本身潜在地就蕴涵看道德属性；期待可能性是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性为无期待可能性，在此种情况下，行为人违反义务的违法行为出于不可能避免，就不应受非难，也不存在规范评价的问题。规范责任论将上述三方面即心理事实、规范评价、期待可能性结合起来，形成以规范评价为主的责任论的理论结构。在规范责任论中，故意、过失只是作为中性的心理事实，只有从规范意义上加以评价才出现非难和责任。这样，规范责任论从要素上而言，既有主观方面的心理要素，也有客观方面的规范要素，还必须与另一要素即起决定责任界限的期待可能性相结合。

　　规范责任论的显著特点，就是期待可能性理论的提出。那么，在责任要件中，责任能力、责任形式（故意与过失）、期待可能性三者是什么关系呢？换言之，期待可能性与罪过形式有什么关系呢？西方学者有三种不同的观点：（注：谢根吉等：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，p154.）一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任的第三要素，即与故意或过失处于同等地位；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意与过失的构成要素，包含在故意或过失之中，有期待的可能性，就存在罪过的心理，无期待的可能性，便无罪过心理；三是例外要素说，也称阻却责任说，认为责任能力、故意或过失仍是责任的基本要素，期待可能性只是为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性便阻却责任。在此种观点中，有责任能力者在本有实施合法行为可能的

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