制权的主体，亦即刑事判例应由哪些机关制作。这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否有创制刑事判例的权力，则有分歧意见。主要观点如下：

　　一种意见认为，创制刑事判例的主体只限于最高人民法院。

　　第二种意见认为，各级人民法院都有权创制刑事判例。

　　第三种意见认为刑事司法判例的创制权归属于最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院。

　　我们认为，确定刑事判例创制权的归属，必须首先区分两个概念，刑事判例创制主体和刑事判例来源主体。研究刑事判例创制权的归属实际上就是明确刑事判例的创制主体，要确定哪一级人民法院有创制刑事判例的权力。刑事判例的来源主体，是指成为判例的终审判决是由哪一级人民法院作出的。这显然是不同的两个概念。就通常被一些学者误认为是判例的最高人民法院作出终审判决的、最高人民法院认为是案件典型，判决得当的案件。

　　各级人民法院都有刑事判例创制权吗？就理论而言，当如是。因为在我国的四级审判体系中，各级人民法院都有按各自审级和辖区审理刑事案件的权利和义务。各人民法院所处理的刑事案件都有可能在以后出现类似情况。基层法院判决的案件可能在中级、高级以至最高法院都曾出现过。这种情况下，不管该案是一审发生了法律效力，还是二审判决生效，该判决结果都可以作为判例存在。这在判例法国家是存在的。

　　但由于我国审判质量普遍不高，现有条件下，赋予基层人民法院创制刑事判例的权力，显然是一种悖论。适用判例法是有条件的：“一是要有一批具有较高法律意识的司法人员；二是要有一个数量可观的法律规范群”（注：武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期。）。 “在最高法院的刑事判例自上而下的指导下，通过各级法院创制的刑事判例，自上而下逐步地分层次地实现统一，最后在到刑法适用的全国范围的统一”（注：陈兴良：《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第260页。）是我们追求的目标。 目前条件下，“在我国法律体系中一般地使用判例和局部地创造判例法是可行。所谓一般使用判例，是由最高人民法院在全面核查的前提下，对各种犯罪分门别类地颁布一些典型的判例，使司法人员在掌握法律条文精神的同时，有一个具体感性的类比样板，并得以正式援引；所谓局部地创造判例法，是在某些尚无成文法律的领域，用判例的形式来完善立法，用判例来指导全国的司法工作，从而在局部领域实行判例法。”（注：陈兴良：《刑事司法研究-情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第46页。）

　　高级人民法院应否成为刑事判例创制主体？有关的论文多持肯定意见，理由有二：（1）如果只有最高法院一家创制刑事判例的话， 刑事判例的数量不可能很多，难以适应司法实践中大量案件的需求；（2 ）最高法院的职能和地位决定了其事务的繁多，也不可能有足够多的时间和人力制颁刑事判例。我们认为，高级人民法院不宜创制刑事判例，这是因为随刑事犯罪而来的刑罚剥夺的权益较之对民事权利的剥夺更为重大，刑事判例的创制不同与民事、商事等领域判例的制作，刑法圈的划定必须体现廉抑原则（刑法经济性原则），在实现刑法的社会保护功能的同时实现刑法的人权保障功能。

　　刑事判例应由最高司法机关作出，是仅限于最高法院，还是包括最高检察院在内，尚无一致意见。这里探讨要最高人民检察院是否应该享有刑事判例创制权。肯定说者的法律根据在于我国宪法所确认了司法解释权由最高人民法院和最高人民检察院独有的原则。司法解释可以适应客观情况的变化，赋予法律条文以新的含义，但这种解释权如果放的过宽，势必影响到法律的严肃性和法制的统一。司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有，还是应当归最高人民法院一家独有，近来曾有过激烈的争论。

　　我们认为，最高司法解释权和最高效力的刑事司法判例创制权都应当由最高人民法院独家行使，最高检察不应该成为最高效力的刑事判例的制作主体。主要理由有二：其一、有关决议的精神实质在于，最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题；最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。其二、最高检察院的刑法解释仅属当事人解释，是为满足刑事诉讼的需要而出现在刑事诉讼过程中。检察机关所做的解释，如同被告人及其辩护人基于辩护权所做的解释一样，只代表当事人一方的意志，检察机关可以据以审查确定相关案件是否应当提起诉讼、以何种罪名指控被告人，但审判机关却不能据此制作刑事判决。

　　综上，刑事判例的创制主体应是最高人民法院，并且只能是最高人民法院。严格控制创制刑事判例的权力，是防止滥发、滥用判例，确保法律统一实施的必然要求。授权最高人民法院创制判例的权力，它所颁发的判例必须经过最高人民法院审判委员会的批准，由最高人民法院公报正式颁发，一旦公布，就具有普遍约束力，各地人民法院今后再遇到相同或类似的案件，均应比照执行，不经正当程序，不能作出与之相反或不一致的判决。

　　应当明确的是，创制刑事判例的权力只授权最高人民法院并不排除高级人民法院可先编本辖区内的案例汇集，提供下级法院作参考，但不具有法律约束力。除此，还应当要求各级法院都应注意积累典型案例，总结审判经验。各省（市、自治区）高级人民法院应将本地区的典型案例和有争议的疑难案例，随时报送最高人民法院，以便最高法院能够即使掌握全国的审判情况，发现问题，并从中有选择地审议和颁发判例。

　　（三）、刑事司法判例的制作过程。

　　可由最高司法机关先进行广泛的调查研究，把全国各级法院所作判决（指97刑法生效前所作的判决中对新刑法依然适用的内容以及97刑法生效后的判决）进行比较筛选，选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决，加以整理、汇编后下发各级司法机关，充分征求意见后，赋予这些判例一定的法律效力，作为各级司法机关办案的依据。具体案件的判决如果是参照某一判决作出的，在判决中应当写明所参照的判例。

　　刑事司法判例的制作应当成为一项经常性的工作，最高法院应根据社会发展的需要，及时研究新的判决，下发新的判例，形成系统的定罪量刑的参照标准体系。最高法院前几年曾经发布过一些典型判决，对各级司法机关处理同类案件确实起到了指导作用，但由于发布的判决数量少，覆盖面低，远不能满足司法实践的需要；同时，也没有明确这些判决的效力。在现实中，这些判决的作用没有得到充分发挥，也没有公开地把它们作为定罪量刑的标准。因而我国现有典型判决并非真正意义上的判例。

　　（四）、刑事判例的效力。

　　刑事判例的效力，即刑事判例的拘束力。刑事判例是否应具有拘束力？有人认为无论立法机关还是司法机关都不必强行规定判例的拘束力。因为判例法的作用本身就不是判例法的方法。诚然司法机关（尤其是最高法院）没有必要象立法机关那样去颁布“判例法”，遵循严格的规则，但赋予例以拘束力，则是一种必然。正象上述观点的持有中产生，就在一定的时间和范围内具有拘束力。判例法和成文法都是作为一般意义上的法而具有拘束力，并不因为采取了不同的形式而在效力上有强弱之分。可见，判例法不具有拘束力的观点难以自圆其说。在判例法的拘束力这一问题上我们赞同一位西方学者的观点：“在大陆法有关判例法的效力，法律的发现机能以及法学家影响的理论中，具有互为影响的连锁循环。鉴于判例法在理论上并无拘束力，故民法

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