规范性文件的权力。所谓判例的方法实际上蕴涵着司法机关和立法机关在法的发展过程中起着相辅相成的作用。但这并不意味着司法和立法着有相同的权力，只要把法律的产生、运作看成是一个运动发展的过程，就会发现，立法机关和司法机关在行使着密切关联的权力，司法是立法在法的动作过程中的又一阶段。那种把立法机关立法、司法机关审判的简单公式奉为信条的做法是不符合客观规律的。

　　2、法官素质可以逐步提高。有人认为， 我国法官在创造判例法的方法上，过去既没有任何经验，又没有受过特别的训练，而且保证判例法制度具有适应性的区别技术，并不象想象中的一学就会，几乎都承认区别技术非一般人所能掌握。因而判例法及判例制度在中国没有生存的前提和必要。诚然，制度的破、立并非一声号令就可发生。中国历史上的不少新制度和新政是昙花一现的，这除了社会制度自身的局限性的原因之外，还与人们操之过急的不成熟心理有关。历史的教训不应忘记，但回味过去不意味着裹步不前。正如法国比较学家达维德所言“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”（注：〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》（中译本），第2页。）

　　3、说我国没有判例法的传统与历史不符。 我国是世界上最早使用判例作为判案根据的国家之一。在我国法律发展史上，判例作为法源之一始于秦代（也有人认为源于西周，当时曾实行“议事以制”的判例法）。《秦简》中的“廷行事”，汉时之“决事比”，晋之“故事”，唐之“法例”，宋元之“断例”明清之“例”。以及北洋政府大理院的判例、解释例和后来国民政府的判例、解释例，这证明我国历史上有着调节成文法和判例关系的司法经验。当然，中国历史上的判例，不同于普通法国家的判例，有其自身的特点：在理论上，它是成文法的补充形式；在事实上，它是皇帝干预司法的结果。判例常游离于执法官之外，执法者处于被动地位。具有约束力的判例必须得到皇帝的批准、认可，虽有判例之名，却为诏令之实。古代中国的判例与普通法系国家的判例法相距甚远，居于完全不同的政治和法律观念的氛围之中。它们不可能是法官发挥创造力的结果，也不可能是维护公平、正义的工具。法官为了滥用权力，常常以“例”代“律”，甚至以“例”破“律”。但这不影响今天借鉴判例法的长处。

　　四、为什么要实行刑事判例制度

　　（一）、成文法自身难以克服的局限。

　　成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象，要适用法律，就必须进行解释。依大陆法系的刑法理论，刑事司法的过程是法官适用法律的过程。要适用法律，法官应在能够作出三段论逻辑推理之前，首先探寻可得适用之法律规范，即所谓“找法”。但由于法律自身存在的无法克服的局限性，往往使找法的活动限于困境。成文法法律的局限性主要有：（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释》， 中国政法大学出版社1992年版，第137—143页。）

　　第一、不合目的性，即当法律的普遍规则适用于个别情况时，可能违背自身目的而导致非正义。成文法，尤其是法典的普遍性特征使其只注意适用对象的普遍性，而忽视其特殊性，然而适用于一般情况是正义的法律，适用于个别情况时却可能是不公正的。法律在普遍公正的同时很可能丧失个别正义，保持一般正义而不能保障个别正义的法律至少是不完善的。

　　第二、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，在法治国里，国家和公民的活动均应由法律规定并受到法律秩序的制约，法律对其调整的社会关系应具有尽可能大的涵盖面。无论团体或个人的法律地位（特别是生命、自由和财产）都有成文法加以保障。但这一任务对立法者来说是十分艰难的，立法不是可预见一切可能发生的情况并据此为人民设计行动方案的超人，即使他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的漏洞和盲区。从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的，因此，梅里曼断言：“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官可能遇到的问题。”（注：转引自梅里曼：《大陆法系》（中译本），法律出版社1984年版，第48页。参见苗生明：《定罪机制研究》，北京大学博士研究生学位论文（1998年），第99页。）

　　第三、法律的模糊性。法律应当明确，以便于法官准确地把握立法意图并准确适用法律，但由于立法实现明确性存在诸多困难，致使立法无可避免地产生模糊性。主要原因是：（1 ）作为法律载体的语言本身存在局限性，语言是无限客体世界之上的符合世界，“世界上的事物比用来描绘他们的词语要多得多”。（注：亨廷顿·凯恩斯语。转引自苗生明：《定罪机制研究》，第99页。）词语的有限性常常不得不使得诸多客体由一个词语表征，这就使语言歧义的产生成为可能。同时由于人们认识结构、个人经验及利益等因素的不同，对同一词语往往有不同的理解，语言的歧义得以放大。此外，对于许多只能意会、难以言传，又不得不表达的客体运动过程，立法者只能求诸模糊语言手段表达其立法意图，将其明确化的解释义务转嫁给司法机关。（2 ）客体运动的连续性和它们之间类属的不明确性。（3）由于立法技术的原因， 立法者的用语与其本意不合时，可能造成立法意图与法律文字表现的背离，由此产生法律的模糊甚至错误。

　　第四、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。梅因说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”（注：梅因：《古代法》（沈景一译），商务印书馆1997年版，第15页。）

　　（二）、判例法优点及局限性。

　　判例法的特点可概括为以下五个方面：（注：参见武树臣：《中国法律样式》，北京大学博士研究生学位论文（1995年），第108页。）

　　1、以判例形式表述的法律规范具有具体、细致、明确的特点， 可比性强，易于理解和掌握，因而具有更强的预测性，人们可以预先知道行为的性质（合法或违法）以及应当承担的法律责任。

　　2、判例的内容包含了案件事实、对事实性质的评价、 对当事人的处分及理由等，法官在审理同类案件时可以通过比较迅速得出结论，有利于提高审判效率。

　　3、判例作为审判的依据，给法官处理同类案件提出了明确、 具体的参照标准，从而有助于限制法官的专断与偏见。

　　4、以过去的判例所体现的法律原则审理新的案件， 新产生的判例有可能成为日后审理同类案件的依据，有利于实现司法平等。

　　5、法官用创制新判例的手段来修正或废除旧判例， 用渐变的方式使法律适应变化了的形势。

　　判例法的特点决定了：（1）、 实行判例制度是保持法律稳定性的需要。以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，从而形式抽象与具体结合的刑事评价标准体系，能有效保证判决准确性，克服司法机关判决的随意性。（2）、实行判例法是量刑综合平衡的需要。 量刑失衡是经验司法状况下的必然。引进判例制度，给各级司法机关以形象、具体、明确的办案依据，克服法律用语过于笼统、法定刑幅度过宽，条文难以操作的弊端，以限制法官自由裁量权的滥用。在任何一个社会中，法律的规定总是滞后的、不全面的，而当今犯罪数量巨大、犯罪情况千差万别，法律和司法解释事先不可能对每一种具体情况都作出规定。特别是量刑方面，任何法律和解释都不可能对每一种情况规定绝

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