对确定的法定刑，因而司法裁量权难以消除。但法官自由裁量权过大，势必导致量刑不公。罪与刑的失衡是司法运作中必须解决的大问题。如果不采取措施对法官的自由裁量权予以限制，就可能影响到刑法基本原则的贯彻。而判例有具体、形象的特征，容易进行比较选择。虽然个案有其特殊性，但同类案件之间总会有共性，因而相互之间就具有了可比性。一旦确定某种判决结果是正确、合适的，那么其他同类案件就可以以此为参照系，作出较为适当的判决。相对于抽象的法律条文而言，将具体的判例作为法官定罪、量刑的标准，有利于克服司法裁量上的不公，也有利于社会对判决结果的鉴别和监督。

　　判例是疏通立法和司法的特殊桥梁。其价值已被古今中外的事实所证明，在我国今天的法制建设中还将发挥更重要的作用。社会生活是不断发展变化的，要把新的变化和要求反映到法律上，需要一个过程：把法律实施到社会实践中，同样也需要一个过程。这是法制机器运转的两个程序。判例正式疏通立法和司法领域的特殊桥梁，是法制机器运行的推动力。

　　此外，当今世界上两大法系的日益接近，是中国法学家和西方比较法学家公认的事实。以美国为例。自上个世纪以来，美国对待立法的态度发生了巨大的变化。虽然判例法仍然是法律渊源的核心，但制定法无论在数量还是重要性方面都有很大程度的提高。联邦法律更是如此。在不少领域，成文法成了主要的法律渊源，而且成文法的地位往往高于判例法。以英国为例。在近代革命以前，英国的法律以不成文为主，“但一百年来，特别是自1939年战争以来，在英国开展了大规模的立法运行”，议会立法与委托立法越来越多。而在另一个法系，即属大陆法系的国家，也越来直重视判例的作用。正如勒内·达维德所指出，在联邦德国，联邦宪法法院的判决就具有先例的约束力。在阿根廷与哥伦比亚，最高法院在宪法问题上的判决具有约束力。瑞士、西班牙、葡萄牙也有类似情况。在法国，最高法院承认它自己决定公布的判决具有权威。在日本，违反判例和违法宪法一样作为上诉理由。最高法院和高等法院都出版有判例集，由其所属的判例委员会加以选集，具有一定的约束力。

　　判例法正是其上述优点而具有极强的生命力并保持到今天。但任何事物都包含正反两个方面的因素，作为人类司法实践的产物，判例法也具有自身不可逾越的局限性（注：武树臣：《中国传统法律样式》（博士学位论文），第108页。）：1、判例法中的判例是法律渊源的主体，历史上积累的判例已汗牛充栋，内容相当庞杂，使一般的非专业人员望而却步，难以掌握。2、判例的可比性是相对的大略， 而非绝对的相同，因而是判决带有片面性或不准确性。3、判例法的审判操作过程， 标准固定，使判例法带有僵化的保守倾向，使发展了的社会生活屈从于古老的原则，不利于法律变革（尽管它具有自我更新局部量变的机制）。4、判例法重视过去、现在、将来这种时间上的纵向平等， 使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理：而忽略地域上的横向平等。

　　可见，只采取制定法是不完善的，因为法律是稳定的，法律一经制定，就不能朝令夕改。因其缺点弃而不用是荒谬的，因为它具有其它法律样式无可替代的优点，况且我们已经积累了丰富的经验，并有着长期的成文法传统。一个国家采取何种法律样式，与其历史传统、国家制度等因素有密切的关联。我们今天分析判例法的优劣，并非一味引进，只想在我国成文法的基础上建立另外一种制度，使之与成文法相互促进，互为补充，实现法的稳定性和灵活性的高度统一。西方国家的实践表明，这种辅助性的措施，便是刑事判例制度的建立。

　　（三）、现有的司法解释不能有效补充立法之不足，解释越权现象时有发生。

　　我国最高人民法院的司法解释在补充立法权的不足方面起到了一定的作用，诸如：解释法律没有规定或不同立法前后的一致问题；填补立法不配套问题；调整程序法和实体法因颁布时间的差异而引起的适用法律上的矛盾；补救立法滞后问题。但实践也表明，司法权以其“特殊性”对立法权的“普遍性”的侵犯主要是借司法解释作出的立法解释。

　　（四）、“法官造法”的现象在我国司法实践中客观存在着。

　　在实行市场经济的今天，地方保护主义日益威胁着法制的统一，撇开国家法律，置地方利益于国家利益之上；法律规定只有最高人民法院和最高人民检察院有解释法律的权力。而现在大量无资格的主体介入了司法解释，如一些地方的司法机关擅自发布司法解释性的文件；中央国家行政机关、中共中央有关机关、全国人大常委会有关部门乃至有的人民团体，也常参与司法解释文件的联属，这不只侵犯了司法权，也更容易造成对立法权的侵犯。（注：郭道晖：《法的时代精神》湖南出版社1997年版，第634页。）

　　五、刑事司法判例的地位

　　（一）、刑事司法判例的地位。

　　刑事判例制度建立后，如何处理判例法关系，理论界有分歧意见。一种观点认为，判例的效力应低于制定法，制订法失效时，相应的判例也自然失效。判例法不应该成为与制定法平行的另一法律渊源。（注：孔小红：《判例：比较与审思》， 载《学习与探索》1988年第1期。）

　　第二种观点认为，判例法的地位应次于制定法，以判例法弥补制定法的漏洞。（注：高贞：《运用判例之我见》，载《法学评论》1988年第5期。）

　　第三种意见是最高人民法院审议、批准、颁发的判例，具有普遍法律约束力；高级人民法院选编的本辖区内的案例汇编，对下级法院具有参考价值，但不具有法律约束力。（注：崔敏：《判例法是完善法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。）

　　我们认为，作为刑法渊源之一的刑事判例是基于先例基础上的规范，其效力低于制定法，与司法解释处于同一地位。（理由请参看刑事判例和刑法司法解释的关系）

　　（二）、刑事司法判例的创制主体。

　　刑事判例创制主体的界定，实际上是要解决刑事判例创制权的归属问题。

　　1、刑事司法判例创制权的含义。

　　刑事判例创制权是判例制度的一项重要内容。建立刑事判例制度，必须首先明确刑事判例创制权的归属。由于我国对判例制度的研究刚刚起步，对其创制权的研究还没有得到足够的重视。我们认为刑事司法判例创制权是特定刑事司法机关把刑事审判过程中产生的典型判决、裁定加以汇编、整理、并通过适当程序颁行，使其对以后出现的类似案件具有普遍约束力的权力。

　　它包括刑事判例的制作权、认可权、公布权、修改权、废止权。如同立法权不仅仅是创立法律规范的权力，它是一套符合权能，包括法的制定、修改、废除的权力。刑事判例的制作权是制定刑事判例的权力；认可权是指刑事判例由有权机关选编后，经由特定机关予以认可的权力；公布权是获得认可的判例经由有权机关或部门采取一定的形式（如以最高人民法院或高级人民法院刑事判例集为载体）向社会发布；修改权是指先例应随社会的发展变化而呈现相应的变化，通过对新旧案件（这里的“旧案件”实指先例中确立的法律原则，即先例分析新案例之后，对先例进行一定程度的修改补充，从而确立新刑法规则。废止权是新案件中的情况与先例在概念上是同一的，但随时代变迁，含义已完全不同。譬如，（如果我国也采用了判例法的话）原则法关于投机倒把罪的判例，随“投机倒把”这一概念涵义的重新界定，原有的关于投机倒把罪的判例实际上已自动失效，但为保持司法实践中该罪罪名的正确性和量刑的综合平衡，有判例创制权的机关应明确宣布依原刑法该条产生的判例予以废止。

　　2、刑事判例创制权的归属。

　　刑事判例创制权的归属，即享有刑事司法判例创

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