显不同。（注：曾明奇：《对比两大法系看我国确立判例制度的必要性》，《比较法研究》1988年第1期。 ）首先中国的制定法本位，并不存在与之对应的判例法。判例是成功地运用了法律而具有典型意义并有一定的权威机构加以确认而有一定法律约束力或说服力的判决先例。这种判例，在我国并不存在。其次，中国的制定法本位是相对于政策而言的，而不是相对于判例法。这是区别于大陆法系的又一特点。大陆法国家虽以制定法为本位，但判例在其法律发展的某些领域，承担着第一流的作用。法国行政法院的行政法是依靠判例而发展起来的就是一个明证。法国判例的这种造法的作用，在中国基本是由政策来承担。当制定法尚去明确规定时，便由相应的政策弥补法律的不足，因而在一定程度上可以说，大陆法系的制定法是相对于判例法而言，而中国的制定法是相对于政策而存在的。

　　我国法律没有明确规定判例的地位，但从已有法律中可以引申出这一制度。宪法第127条规定，“最高人民法院是最高审判机关。 最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。《人民法院组织法》第11条第1 款规定，“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年）指出“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院负责解释。”根据以上规定，最高人民法院负责选择并定期发表一些有代表性的判决（主要是地方法院的判决），并要求其他法院在审判工作中加以参考。自1985年以来，最高人民法院在其机关刊物-《最高人民法院公报》上刊登经该法院批准的并加以评议的判决。但由于这些判决数量很少，远不能满足实践的需求；加上这些判例是只供参考，虽然基于最高人民法院的权威，地方各级法院大多会照此判决案件，但这些判决毕竟没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；中国式的判决结果往往极为简略，缺乏对案件事实的精到分析，不证明证据证明力的大小，不陈述判决理由，因而可比性差；等等。以上事实说明，中国目前无法源意义上的判例。

　　但在司法实践中，为了使判决更为准确、全面，法官断案往往要参考上级法院的相似案例或同级法院以前的判决，作为本案判决的指导。当然这里的“案例”并不是普通法系那种分门别类、精心编制的判例，而是散见于各种案卷或出版物中的判例。自1983年以来，最高人民法院开始在其《公报》中刊载典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级法院掌握适用法律的幅度。这些案例在司法实践中起到了良好的效果。

　　这些最高人民法院编发的典型案例以及一般学者或其他人在其著述中引用的他自以为具有判例性质的有典型意义的案例，实际上也并不具有法源意义的判例。理由有二：一是“案例”的效力，这些案例在相当长的一段时期内只能说是“说服性”（persuasive）的，而不是强制性的，案件判决的效力只是“借鉴”而不是“遵行”。二是在判例的地位上，它并非与成文法并行存在的，它与成文法的关系不明确。它应该与成文法配合适用，并坚持以成文法为主，以判例指导为辅的原则。

　　各级人民法院制作的判决也不会直接产生法源意义上的判例。因为判决理由是判例核心，是判例法的精髓所在。不论审理结果是否得当，判决和判决理由必须与公众见面，是判例法方法的基本要求。判例法如果没有判决理由，没有详尽的说理过程，就不成其为判例法，也就无从区分于大陆法系的案例。而我国目前各级法院制作的判决书都过分简单，一般只用一两页纸，不公布证据，也不说明认定案情和作出判决的理由，基本上属于“不讲道理的判决书”。因而可以说，我国现阶段只有判决，没有判例，因而就无从谈及判例法。

　　三、中国能否实行刑事判例制度

　　我国法学界对此问题主要三种意见：一种主张中国应采用判例法制度，第二种则反对上述主张，第三种观点认为中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。认为中国不宜采用判例法制度的理由主要有以下几点：（1）、判例法不适合中国现行的政治制度。在中国， 制定法是唯一的法的渊源。“全国人民代表大会和常务委员会行使国家立法权”，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。（2）、 中国缺乏英美国家长期存在地、牢固地判例法传统。中国历史上“例（判例）”没有好的名声。中国有调解制而没有陪审制传统。（3）、 中国法官缺乏判例法方面的经验。而且遵循先例原则极为复杂，既费时又费钱。（4 ）、判例法本身有缺点。但应加强判例的作用，原因在于：（1）、 判例法的优点是具有一种有机成长的原则，能适应新情况；（2）、 中国法律比较原则抽象，需要用判例来补充制定法；（3 ）普通法系国家和大陆法系国家在判例作用上存在的差别已大大缩小；（4 ）根据中国现行法律可以引申出判例制度，最高人民法院定期发表判例，以供其他法院参考。（注：沈宗灵：《当代中国的判例-一个比较法的研究》，载《中国法学》1991年第3期。）。

　　我们认为上述理由难以成立，主要基于以下方面的考虑：

　　1、判例法制度与中国现行的政治制度并不矛盾。根据宪法， 我国的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会。立法权通常被定义为“国家制定、修改或废止法律的权力”，这只是从立法权的形式意义上所作的界定。最早提出分权理论的英国启蒙学者洛克指出：“立法权是享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”这涉及立法权的实质意义，但过于概括。事实上立法权概念是一个丰富的整体，具有多样的规定性。

　　立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，是相对于行政权、司法权而分立的权力。这些权力固然应加以区分，但“这些权力中的每一种都自成一个整体”（注：转引自《马克思恩格斯全集》第1卷， 第319页。），即立法权是相对独立的有机整体。说它是一个整体， 是指其组成部分之间有机统一。完整的立法权概念，既包括实体性的立法权力，又包括程序性的立法权力；既是立法的源权，也是授权其他机关以从属于立法源权的派生立法权力。立法实体性权力包括法律的制定权、批准权、认可权、修改权、补充权、解释权、变更或撤销权、废止权等。其中，制定权是立法基本权；修改、补充、解释、废止权是立法自律权；批准、认可、变更或撤销则是律他权或立法监督权。缺乏上述实体立法权的任何一项，都不是严格意义上的立法权或完整的立法权。立法的源权是指享有立法的自主权、委托权等完整的立法权力，有它可以派生出授予其他机关制定规范性文件的权力。如西方分权制国家的行政机关享有委托立法权；我国的最高人民法院有经全国人大授权而在限定范围内制定“准法律”（即暂行规定与条例）的权力。

　　说它相对性，是因为它同行政权、司法权的区分并非经纬分明，而是互相有所渗透。主要表现在：其一、普通法系国家，判例法实际上是司法机关的“造法”行为。我国无判例制度，但运用司法解释权对法律缺失所作的补漏拾遗，实质上是介入了立法权，虽然仍属于司法权的范畴。其二、全国人大的立法也是适法-适用宪法的规定。可以看成一种判决-一种针对具备某些法定要件的一般事物、行为作出的具有普遍意义的、可以反复适用的“裁决”，而非针对个案的裁决。

　　可见，行政立法、司法造法，虽然同严格意义上的立法权有区别，三权的部分交织，只是从属的、次要的，不能改变司法的独立地位，但立法权毕竟可以派生出授予其他机关制定附属于法律的法规、规章等

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