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        修改后的《刑事诉讼法》第一百四十六条第四款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。” 第一百六十二条第三项规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”根据前两条规定作出的不起诉和无罪判决称为存疑不起诉和存疑无罪判决，在实践中还有因证据不足而撤销案件的情况，因证据不足而撤销案件、不起诉和判无罪的统称为存疑案件。对存疑结案的案件如果犯罪嫌疑人曾经被羁押，就面临着是否应当赔偿的问题。由于《国家赔偿法》制定在前而刑诉法的修改在后，存疑案件是否应当赔偿，《国家赔偿法》并未规定，所以，存在不同认识，在执法实践中造成了极大的混乱，此问题已成了《国家赔偿法》执法中的一大难点。笔者认为，应亟待通过立法加以解释。

一、在存疑案件的赔与不赔上认识不一致

概括起来有以下三种观点：

    第一种观点认为应当赔偿，也就是肯定说，目前是法学界的主流声音。其主要理由是：

1、给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿，其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益，而是把本来就属于他的利益归还给他而已。（1）

2、《刑事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十条和第一百四十一条都明确规定，检察机关提起公诉的案件必须事实已经查清，证据确实、充分，对证据不足的可以作出不起诉决定。有证据证明有罪，但证据不足，不等于有罪。

3、存疑案件的赔偿请求人申请国家赔偿，不适用《国家赔偿法》第十七条第(三)项之规定，即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”之规定。一是因为《国家赔偿法》关于刑事赔偿的原则适用的是无罪羁押赔偿的原则，而不是违法赔偿原则；二是因为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”与“认为证据不足”，构不成犯罪是两个不同的概念，前者已具备犯罪构成的要件，只是因为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，即不作犯罪处理；而后者是因为证据不足，不具备犯罪构成的要件，不能认定犯罪。因此，不能适用《国家赔偿法》第十七条第(三)项规定的免责条款，赔偿请求人仍有获得国家赔偿的权利。

这种观点多从保护公民合法权益这个角度考虑问题，他们认为，国家追究犯罪，证据是否充足，完全是司法机关的事，作为一个公民，他面对的只是最终的处理决定，如果这个最终处理决定是无罪的，国家就应该给予赔偿。法律上的“犯罪事实”是靠证据来支撑的，证据不充足，最终没有证明犯罪，也就是赔偿法意义上的“没有犯罪事实”。

    最高人民法院赔偿委员会采用这种观点，　1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为：“因事实不清、证据不足，检察机关决定不起诉或撤销案件的，根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实，检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕，依照国家赔偿法第十五条的规定，检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出，人民检察院在刑事诉讼过程中，根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定，应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据，但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪，并作出不起诉决定的，在法律上不能认定有罪，应按无罪处理，依照国家赔偿法第十五条规定，检察机关应当承担赔偿义务。目前，该批复认定意见已在法院系统得到普遍执行。

第二种观点认为不应当赔偿，也就是否定说。该观点认为，存疑案件的当事人具有犯罪嫌疑，有证据证明其有罪，只是因已有的证据尚达不到定罪的要求而推定当事人无罪，因此不存在刑事赔偿问题。

    1、按照《国家赔偿法》第十五条的规定，对“没有犯罪事实”的错误逮捕，检察机关才承担赔偿义务。“没有犯罪事实”与因证据不足的撤案，不起诉和无罪判决完全不是一个概念。“没有犯罪事实”是一种客观状态，证据不足的撤案、不起诉、无罪判决是依据证据情况作出的法律认定。法律意义上的“无罪”不等于“没有犯罪事实”。（２）

    2、存疑案件不能完全排除其所涉案件犯罪事实存在的可能。事实不清，证据不足，不是完全没有犯罪事实，也不是没有定罪的证据，只是证据不够充分。按照《刑事诉讼法》第六十条的规定，在证据上，只要“有证据证明有犯罪事实”即可批准逮捕，并没有要求必须有充分证据，因此，只要有证据证明有犯罪事实而批准逮捕或决定逮捕，就不是错捕。

    3、按照《刑事诉讼法》第一百四十五条的规定，被害人不服不起诉的，可以向人民检察院申诉，请求提起公诉，也可以直接向人民法院起诉。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十七条的规定，人民检察院决定存疑不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。也就是说，存疑不起诉的案件有可能因被害人的申诉或者发现新的证据而重新起诉，有可能最终作出有罪判决。如果一旦作出不起诉决定就由国家给予赔偿，有可能因重新追究刑事责任，而出现不应该赔偿的情况。

    4、不同的诉讼阶段对证据的证明要求不同。立案只要求发现犯罪事实或者犯罪嫌疑；拘留犯罪嫌疑人要求有重大犯罪嫌疑，逮捕要求有证据证明有犯罪事实；提起公诉和人民法院作出有罪判决则必须要求事实清楚，证据确实充分。认为逮捕后不起诉就是错捕的观点混淆了不同诉讼阶段的证据要求。

    5、从《国家赔偿法》免责条款、违法责任归责原则看，其立法原意是赔偿无辜的人。从赔偿方式和标准看，我国实行的是限额赔偿原则，具有抚慰性质。如果证据不足存疑不起诉、撤销案件或无罪的案件都给予赔偿，将给我国有限的财力增加沉重的负担。（３）

    这种观点多从维护社会整体利益考虑问题，认为存疑案件不是真正意义上的错案，出现无罪结论是符合刑事诉讼规律的，而且该类案件涉及范围广，案件数量多，给予赔偿不符合《国家赔偿法》的立法原意和中国国情。对该类案件给予赔偿将会给公安机关立案侦查各类严重刑事犯罪、检察机关立案侦查贪污贿赂等职务犯罪以及审查批捕工作带来极大的影响，不利于打击犯罪和维护社会稳定。对证据不足的存疑案件给予赔偿，社会效果不好，不利于社会稳定，对刑事被害人一方是不公平的。会造成国家花了钱，还收不到应有的社会效果。特别是对那些重大恶性刑事案件，如杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火案，有些因证据细微之差而作了撤案、不起诉或无罪判决，这些案子本来受害人、侦查机关就有气，有些犯罪嫌疑人的气焰又非常嚣张，赔偿义务机关还要向犯罪嫌疑人赔礼道歉，为其消除影响。本来，对于证据不足的案件，法律已经体现了疑罪从无的精神，作了无罪判决，保障了犯罪嫌疑人的合法权利，如果再由国家给予赔偿，将不利于打击严重刑事犯罪和维护社会安定，也有损司法机关的尊严。

第三种观点认为，对于存疑案件，应视具体情况来决定赔与不赔。也就是折中说。该观点认为，对于存疑案件，应视案件具体情况来决定赔与不赔，不能一概都赔，也不能一概都有不赔。对于事实不清，证据比较薄弱的案件，应予赔偿，而对于犯罪事实存在，证据比较充足，但达不到起诉和判决有罪程度的案件，则应不予赔偿。

不能一概言赔，也不能一概言不赔。对于一些证据比较薄弱的案件，应该赔偿，而对于那些证据比较充足的案件，则应不予赔偿。（４）也就是说，对于拘留、逮捕时符合刑事诉讼法规定的条件，即使后来认为证据不足而作存疑无罪处理的，不属于错误拘留、错误逮捕，不予赔偿，反之，对不符合法定条件的人拘留、逮捕的，最终因证据不

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