[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]

序     论

司法解释工作是我国法律解释工作的重要组成部分，在现实条件下，对于司法机关在审判工作和检察工作中正确理解和适用法律、对于律师执业和公民学法、守法、维权都具有不可或缺的作用。
以刑事诉讼领域为例，由于现行刑事诉讼法在诉讼程序设计上过于粗疏、可操作性不强，一些重要的诉讼程序制度、规则尚有缺失或不完善的情形，最高人民法院和最高人民检察院唯有频繁以司法解释来弥补立法上的不足，为各级司法机关履行刑事诉讼职能、为刑事诉讼程序运作提供具体实用的行为规范。
然而，也正是由于我国刑事诉讼法的粗疏和不完善，加之程序法定意识的淡薄，导致司法解释常常有意无意地越俎代庖去填补刑事诉讼程序上的立法空白，甚至擅自改变作为其解释文本的法律规范的立法本意，这种现象被学术界称之为“司法解释立法”现象。“司法解释立法”现象违背了现代法制国家普遍遵循的程序法定原则，不利于我国刑事诉讼法的人权保障功能的实现。本文拟以“司法解释立法”现象在刑事诉讼领域的表现为例，对此等现象予以探讨，以期对我国的立法和司法解释工作有所脾益。

一、 我国司法解释现象的由来。
我国司法解释制定的主体是国家司法机关(最高人民检察院和最高人民法院),因此它不同于英美法系的法官立法现象。新中国成立后,中央人民政府彻底废除了旧中国政府的“六法全书”,确立了一系列社会主义的法律原则,但直到七十年代末,改革开放前的几十年中,由于受法律虚无主义的影响，我国一直没有制定颁行民事、刑事的实体法和程序法诸方面基本法律规范的成文法典。实体法方面只有为数不多的单行法规(如民事方面的婚姻法)。有关民事、刑事诉讼程序方面的法典一部也没有。无论是实体法领域还是程序法领域在司法实践上主要是靠一些“民事政策”或“刑事政策”来调整的。在此情况下,为使各级人民法院的审判活动有章可循(不是有法可依),最高人民法院便针对审判实践中出现的某些问题以“批复”、“答复”、“复函”、“指示”、“解释”、“意见”等形式进行审判业务指导,这便是我国司法解释的由来。这期间的司法解释实际上起到了法的效力,但与法不同之处在于:那时的司法解释主要供人民法院开展审判工作“内部掌握”使用的,基本上不向国民公布。上世纪七十年代末，随着政治动乱的结束,我国制定和颁布了新中国第一部刑法和刑事诉讼法典,此后又相继颁布了一系列民事、刑事、行政诉讼的实体和程序方面的法律规范。目前已形成了初步完备的法律体系。但是必须看到,由于法律思想观念和立法技术诸方面的制约,我们的法律规范在很多方面都显露出与迅速变化着的社会主义市场经济的不适应`与法律规范的粗疏、可操作性差的问题。由此导致我国司法机关于具体案件适用法律时,面对粗疏的、缺乏操作性的、甚至显然已陈旧过时的法律规范,会感到茫然和无所适从。而国家立法机关在多数情况下又未能及时以立法解释等方式对这些法律规范的缺陷及时予以“补救”。在这种情况下,出于自身职能运作的需要,国家司法机关以司法解释的形式对法律在实际操作中如何运用于具体案件作出解释的作法也顺理成章地产生了。而在目前中国的国情下,国家司法机关通过司法解释的形式有意无意地、甚至是不得不为之地去填补或是改变我国法律的某些制度、原则或规范时,“司法立法”现象也就应运而生了。
二、 我国“司法解释立法”现象的合法性问题。
根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》:最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律的问题作出解释、最高人民检察院也有权对人民检察院在检察工作中具体应用法律问题进行解释。《人民法院组织法》也有类似的规定。因此,如果从法律解释的主体上看,我国司法机关进行司法解释的合法性是不成问题的。
当然，从级别上看，法律并未授权地方司法机关对法律适用进行司法解释，因此地方司法机关对法律适用进行“司法解释”是没有法律依据的。
具体到“司法解释立法”现象则另当别论。法理上,法律解释以解释主体的不同可分为由国家立法机关所作的立法解释、由国家司法机关所作的司法解释和由国家行政机关所作的行政解释,这些国家机关在进行法律解释时只要遵守各自的解释权限,应该说都是有效的法律解释。进一步讲,只有立法机关有权以立法解释的方式对我国法律的基本原则、基本法律规范进行具有立法性质的修正或补充,而国家司法机关显然无权以司法解释的名义对我国立法机关制定的法律进行修正或补充。简言之,司法解释不能突破作为其解释文本的法律规范的立法本意去修正或创设新的法律规范而形成事实上的“司法解释立法”现象,否则其合法性便值得质疑。从目前情况来看，有些司法解释突破了作为其解释文本的立法本意，因而其合法性有问题。
具体到刑事诉讼法领域,程序法定原则要求:凡是涉及刑事司法机关职能配置与运作、以及犯罪嫌疑人、被告人、被害人重大权利保障的事项均应由具有相应权限的国家立法机关以制定法律的形式来加以明确规定,其他任何机关、团体和个人均无规范刑事诉讼程序的权利。
实际上,程序法定原则并不禁止法官解释法律,因为“法律本身就是一种阐释性的概念”,即:抽象的法律规范不管制定的多么缜密,其适应于具体、生动的个案时,皆须借助于法律解释这一媒介,否则具体案件的裁决便无从谈起,因而作为裁判者的法官“当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”〔注1〕便是其理所当然的职责。但是,司法解释本身的性质决定了其在内容上不应突破作为解释文本的法律本身,正如英国大法官霍姆斯指出的那样：“法官的确而且必须立法,但是他们只有在原有法律的缝隙间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动” 〔注2〕,不能改变法律的基本制度和规范的立法本意,不能对法律原则、制度和规范进行不符合立法本意的修正或补充;反之就必然形成事实上的“司法解释立法”,不仅有违立法法的有关立法权限的规定,而且也违背了现代法制国家普遍遵循的程序法定原则。
反观我国刑事司法机关和公安机关在针对刑事诉讼法所作的一系列司法解释某些内容就不能说完全符合立法法的规定或遵循了程序法定原则;相反,违反程序法定原则和立法法进行变相立法的情形远非个别现象。
三、我国司法解释立法的主要表现。
在我国刑事诉讼法出台之后,虽经1996年的重大修订,但在制度设计上仍过于粗略,许多重要的诉讼制度和程序在立法上仍缺乏相应的规定,因而整部刑事诉讼法典便显得不够精细,可操作性不强。在此种情形下,为弥补立法上的不足,刑事司法机关相继出台了在本系统的刑事审判工作或检察工作中如何具体适用刑事诉讼法的一系列司法解释,如:最高人民法院制定了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、最高人民检察院亦制定了《人民检察院刑事诉讼规则》等一系列司法解释文件;公安部也制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》,上行下效甚至连一些地方公安机关也擅自制定一些规定对本部门在刑事诉讼中的职权配置及犯罪嫌疑人、辩护人的权利义务的事项作出凌驾于刑事诉讼法之上的所谓“规定”,如:河南省某县公安局在《××县公安系统长效建设的决定》中,就擅自规定:律师作为辩护人到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时,应经该所所长签字同意方准予会见;某地方检察院规定:律师在审查起诉阶段会见犯罪嫌疑人应在主办检察官讯问犯罪嫌疑人之后,由检察官在律师会见函上签字盖章方准予会见。
总的来说,司法解释和其他规范性文件违背立法法规定和程序法定原则的表现主要有以下几个方面:
(一)司法解释填补立法空白，对刑事诉讼法尚未规定的事项擅自作出规定。
如刑事诉讼法第

[1] [2] [3]  下一页