追诉犯罪分子、惩罚犯罪行为、藉以保障国民人权的刑事诉讼职权的过程中所遵循的刑事诉讼程序规范,只能由代表国民行使国家立法权的国家立法机关以制定法律的形式来加以规定;其他任何机关、组织和个人均无权制定刑事诉讼程序制度和规范。本概念所指的“法律”是指狭义的法律,即由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的具有法律效力的规范性文件,不包括由国务院制定的行政法规和地方人民代表大会制定的地方性法规; 本概念所指的刑事司法机关仅指各级人民法院和人民检察院,不包括按照刑事诉讼法规定对刑事案件行使侦查权的各级公安机关和国家安全机关。
然而,时下我国的现实情况是:我国的宪法及刑事诉讼法并未将程序法定原则作为一项法律原则加以确定;而刑事诉讼法本身对刑事诉讼程序的规定又比较粗疏、可操作性不强,有些重要的法律规则(如:非法证据排除规则)仍未有明确规定;立法上的缺位导致作为法律执行者的我国刑事司法机关频繁的以司法解释的形式对法律在实际操作中如何适用作出“解释”—如果这些司法解释旨在细化、落实法律的具体规定倒也无可厚非,问题是常常有意无意的越俎代疱去填补重要的立法上的空白、甚至擅自改变作为其解释文本的法律规范的立法本意。这种“司法解释立法”现象违背了现代法制国家遵循的程序法定原则,不利于我国刑事诉讼法的人权保障功能的实现。
解决“司法立法”现象的必由之路在于确立程序法定原则在我国刑事诉讼法领域的应有地位。为此笔者认为应作到以下三点:
(一) 以立法形式完善我国刑事诉讼的法律制度、法律规范。这是解决“司法立法”现象的根本途径。只有为法律实务界提供一套规范和完备的法律制度、规范,并使之具有较强的可操作性,才能从根本上打消司法机关借司法解释立法的冲动和理由。为此,一是要加快在法律理念上与国际接轨,对作为全人类思想财富的重要诉讼法律制度(如非法证据排除规则、言词证据规则、反对犯罪嫌疑人、被告人自证其罪等)积极引进,不要采取司法解释先行规定,而后法律跟进的办法;二是要加强立法的科学性、群众性和参与性,提高立法技术、立法水平,让立法机关及法学专家学者、学员、司法机关及从事法律实务的法官、检察官、律师、公安侦查人员、人民群众广泛参与诉讼程序的立法。在立法指导思想上,变“宜粗不宜细”的指导思想为讲究立法科学性、规范性和可操作性的立法指导思想。一些重要的程序法律规范可采用专家意见稿和司法机关意见稿相结合的起草模式。
(二) 加强立法解释,防止司法解释越俎代庖。由于我国的经济、政治体制正在改革、完善之中,相应的法律理念、法律制度不适应法律实践的情况比较普遍,在某些法律规范需要明确含义、赋予其新的内涵或应充实新的内容，而相应的法律本身未及修订的情况下,应加强立法解释工作,为克服立法经验不足,可采用法律实务界(司法机关、律师协会)起草初稿,立法机关征集意见完善后审议通过等方式进行。以立法解释代替司法解释,对法律进行补充、修正,可以有效防止司法机关借司法解释之机擅自扩大自身权限、侵害其他刑事诉讼参与人合法权利的情形发生。
（三）在刑事诉讼法中确立程序法定原则,明确规定对刑事诉讼法涉及司法机关职权配置、诉讼当事人重大权利保障事项必须由立法机关以法律或立法解释予以规定,其他任何机关、团体、个人无权予以规定，从制度建设上杜绝“司法解释立法”现象的复发。

注释:
〔1〕转引自张自铭《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第233页。
〔2〕(美)博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,法律出版社,1999年版,第557页。

参考书目:
谢佑平、万毅:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》,法律出版社,2002版。
张自铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年版。
(美)博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,法律出版社,1999年版。
陈兴良：《情节、裁量、解释、判例》，中国方正出版社。
陈兴中、徐静村：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社。

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