态。参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第467页。）问题在于， 如果刑法分则已经包含了犯罪各种形态，对于未完成罪在刑法总则中规定的意义何在？在刑法理论上，一般认为，根据处罚既遂犯的法律，对未达到既遂的场合也加以处罚，在这个意义上，未遂犯也可以叫做刑罚扩张事由。（注：参见（日）福田平、大仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第137页。）就此而言， 刑法总则关于未完成罪的规定，是刑罚扩张的法律根据，也就是其定罪的根据。（注：意大利学者在论及犯罪未遂在刑法体系中的性质时指出：刑法总则有关犯罪未遂的规定，实际上具有“成倍增加”刑法分则中犯罪规范的作用。由于有了犯罪未遂的规定，每一个有关重罪的规定，实际上都增加了一个与之相关的未遂形式。通过这种途径，刑法实际上将故意犯罪的可罚性，提前到犯罪既遂以前的行为。）我认为，刑法分则规定的是以实行行为中心的犯罪既遂的构成，对于犯罪的未完成形态未予规定。因此，未完成罪不能直接适用刑法分则定罪量刑。在这种情况下，如果否认刑法总则是未完成罪的定罪根据，则未完成罪就缺乏定罪的法律根据。至于法定刑，刑法分则的规定也是以犯罪既遂为标准的。正因为如此，刑法总则对未完成罪规定比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，犯罪的完成形态与未完成形态的关系，应当是一般与特殊的关系，即完成形态的犯罪构成是一般构成，而未完成的形态的犯罪构成是特殊构成。

　　基于一般构成与特殊构成的关系，我认为日本学者小野清一郎主张的未完成罪的修正构成说是最为贴切的一种理论。（注：小野清一郎指出：未遂犯是阶段性的行为类型，然而它们作为犯罪，仍然不管在什么意义上讲还要以构成要件的特殊类型为基础，并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的“一般性的”阶段性的类型。这除了构成要件的修正形式以外，不会有别的。参见（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第70页。）根据修正的构成要件说，未完成形态的构成是以犯罪完成形态的构成为基础的。对于犯罪完成形态的构成，在刑法分则中作了明文规定，只要符合刑法分则某一条文之规定，即可直接依照该条文规定，作为犯罪既遂追究其刑事责任。而犯罪的预备、未遂和中止，是犯罪的特殊形态。这种特殊性表现在它要以刑法分则相应的犯罪构成为基础，以刑法总则有关规定为补充，从而确定上述犯罪未完成形态的构成，由此形成对其定罪量刑的根据。

　　三

　　未完成罪作为一种特殊的犯罪形态，具有其特定的存在范围。犯罪的未完成形态严格地受着犯罪构成的限制，因此应当从罪体和罪责两个方面对未完成罪的范围加以论述。

　　（一）未完成罪与罪体

　　在刑法理论中，从罪体意义上可以将犯罪分为作为犯与不作为犯。在这两种犯罪类型中都存在未完成形态，对此在刑法理论上没有疑义。（注：对于不作为犯是否存在未完成形态，在理论上有所论及。一般认为，纯正不作为犯不存在未遂问题，而不纯正不作为犯则存在未遂问题。参见马克昌主编：《犯罪通论》（修订本），武汉大学出版社1999年第3版，第392、393页。）如果我们进一步考察， 根据犯罪构成在客观上对行为要素与结果要素的要求程度，又可以将犯罪分为阴谋犯、行为犯、结果犯与结果加重犯。下面，根据上述犯罪类型，对是否存在未完成罪的问题加以分析。

　　1.阴谋犯

　　阴谋犯是指阴谋实施某种犯罪作为构成要件的犯罪。阴谋犯以阴谋作为其构成特征，从犯罪过程来看，阴谋处于犯罪的预备阶段。因此，在一般犯罪中，阴谋属于犯罪预备。但阴谋犯不能等同于阴谋，它是刑法分则设立的一种特殊的犯罪类型。在阴谋犯的情况下，行为人只要进行了阴谋策划就构成既遂，而不存在未完成形态。对于阴谋犯的构成，在刑法理论上往往称为截断的犯罪构成。（注：截断的犯罪过程，又称为截短的犯罪构成，是前苏联刑法理论中的一个概念。（前苏联学者指出：在犯罪活动一切可能的发展阶段里，当犯罪构成仅仅包括有预备行为，或者包括旨在造成危害社会结果的某个行为的过程本身时，就存在截断的犯罪构成。在这种情况下，要确定既遂罪，并不需要造成危害社会的结果，也不需要将能够引起这些结果的行为进行到底，有时甚至不需要实施所指出来的行为本身。）参见（前苏联） H· A·别利亚耶夫、M·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1997年版，第88页。）

　　2.行为犯

　　行为犯是指以刑法规定的一定行为作为构成要件的犯罪。在行为犯的情况下，只要实施了一定的构成要件的行为，不论结果是否发生，都构成犯罪。行为犯又可以分为举动犯、程度犯与危险犯。（注：关于行为犯的进一步论述，参见拙著：《刑法哲学》（修订本），中国政法大学出版社1997年版，第217页以下。）举动犯， 又称举止犯或者单纯行为犯，是指行为人只要着手实施刑罚分则规定的行为就构成犯罪既遂的情形，因而在举动犯的情况下不存在犯罪的未完成形态。程度犯，又称为过程犯，指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽然不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形。因此，在程度犯的情况下，存在犯罪的未完成形态。危险犯是指行为人的行为只要造成一定的法益侵害危险，就构成犯罪既遂的情形。（注：我国学者认为：危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。参见鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第28页。在这一概念中，作者强调危险是一种结果，因而危险犯是结果犯。恰恰在这一点上，存在理论上的分歧意见。关于这个问题的进一步论述，参见拙著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第252页。 ）在刑法理论上危险犯可以分为抽象危险犯与具体危险犯，两者的区分在于对危险的要求不同；抽象危险犯要求的是一种立法推定的危险，这种危害并不要求达到现实化的程度。（注：我国学者李海东指出：抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第133页。由于只要存在行为就可构成抽象危险犯， 而危险不是其构成要件。因此，我国学者姜伟认为，危险犯只限于具体危险犯，不包括抽象危险犯。根据抽象危险犯的本意，似乎行为犯也包括其中。任何犯罪行为都具有危害社会的危险，是否可以说都是危险犯。显然，抽象危险犯容易混淆其与行为犯的界限，是不可取的。参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第117～118页。上述论述似乎有一定道理。抽象危险犯与行为犯，尤其与举动犯的界限如何划分，确是一个值得研究的问题。我认为，危险犯，包括抽象危险犯与具体危险犯实际上只不过是希望犯的一种特殊类型。如此界定，则可以理清希望犯与危险犯的关系。）而具体危险犯，又称危险状态犯，它所要求的是一种司法认定的危险，这是一种现实化的危险。具体危险犯是属于行为犯还是属于结果犯，在刑法理论上存在争论。第一种观点认为，具体危险犯属于结果犯，其结果即是一定的危险状态。（注：我国学者指出：危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果是实际的损害。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169～170页。）第二种观点认为具体危险犯属于行为犯，即只要实施一定的行为，而无须产生一定的犯罪结果。就这一点而言

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