[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]一、关于罪刑法定原则的分析

　　（一）罪刑法定的立法均衡

　　罪刑法定原则的法定化，不应当仅仅表现为形成于法条的文字。作为一项基本刑法原则，罪刑法定原则首先应当作为一项立法指导原则而被贯穿于刑法典及其他刑事法律规范之中。基于此，罪刑法定原则由单纯的法条文字转化为现实法治的前提，在于刑法典关于罪责刑的立法设置应当明确、具体、合理、公正，并同时体现民主、科学、文明、进步的立法趋势。但是，中国1997年刑法典在确定罪刑法法定原则的同时，却并未在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，而是存在诸多立法失衡之处，尤其表现为罪责刑关系的不相协调，从而形成与罪刑法定理想模式并存的法典缺憾。具体表现为以下两种情况：

　　1.罪刑设置模式的不完整

　　刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或者“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换言之，对于违反刑法规定的行为，应当伴随着一定的带有痛苦性的后续性刑事制裁措施。换言之，罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范（或者命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或者命令性规范）。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。

　　其一，有罪不能罚。

　　由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如对于侵占罪。1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。（注：根据刑法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。）但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。“根据”被害人“存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，（注：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第789页。 ）本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。

　　对于侵占罪所出现的上述立法与司法矛盾，笔者认为，较为合理的处理方式是采取司法变更性措施，即承认某些相关国家机关享有代行告诉权即求刑权。换言之，应当在理论上和司法实务中承认某些国家所有的公共财物的主管机关，例如文物管理局、国有资产管理局等机关享有对此案件的求刑权即告诉权，也即发生侵占国家所有的埋藏物、遗忘物等情况时，由上述文物管理局等行政机关代行告诉权即求刑权，从而合理解决此类犯罪的立法与司法冲突，保护国家财物不受非法侵犯。

　　其二，违法不能究。

　　由于刑法典的若干条文只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，从而不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。（注：参见候国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第175页。）应当指出， 由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。

　　对于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性和不容侵犯性。

　　2.罪责刑虚置

　　罪刑法定原则的应有之义，不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限制随意“入人于罪”的同时，也必然包含防止随意作除罪化处理。而1997年刑法典的立法随意性则造成了众多法条所确立的罪责刑关系根本无法实际适用，从而在法条空涨的表象下体现出实质的立法虚置。这种变异现象主要体现在渎职罪的立法设置上，具体表现为；第一，第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员， 使得非国家机关工作人员的渎职犯罪行为无法被追究；第二，某些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪；第三，“国家机关工作人员”在实际认定中存在困难，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。（注：参见敬大力等：《对渎职罪立法、司法中存在问题的调查与思考》，《中国刑事法杂志》1998年第5期。 ）可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条设计是颇有可议之处的，某些法条的实际适用机会几近于零，例如失职造成珍贵文物损毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致对于博物馆、图书馆、纪念馆等保管文物的各级事业单位而言，由于其工作人员根本不可能属于“国家机关”工作人员，因而由于主体不符而根本不可能构成犯罪，从而导致罪责刑虚置。

　　对于此种浪费立法能量的罪责刑虚置情况，笔者认为，从司法上对于犯罪主体作出再解释或者重新界定必然导致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接冲击与违背，因而较不可取。因此，解决此一问题的合理途径，应当是尽快由立法机关对某些犯罪主体的范围作出合理的立法性解释，以解决司法中现实存在的实际困惑与有罪不能罚之矛盾。

　　（二）罪刑法定的司法运作

　　1.司法解释侵入立法领域

　　曾有学者认为，我国不实行三权分立，最高司法机关应当享有司法立法权，或者叫准立法权，它可以根据实际需要创制新的法律规范。笔者认为这种观点没有法律依据，更不符合宪法规定。不错，司法解释具有法律效力，但它毕竟不同于法律，而且它仅仅是“应用法律”的解释，就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。但是目前我国却存在司法解释大规模侵入立法权领域的情况。

　　2.解释主体的合法性问题

　　无论是基于1979

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