来加以解决，以免使刑法面前人人平等原则成为一纸空文，形成分则性规范对总则性规范的冲击和司法操作对立法规定的冲击。

　　三、关于罪责刑相适应原则的分析

　　刑事立法上的罪责刑对称与司法上的罪责刑相适应，是各国刑事立法、司法及刑法理论研究所追求的理想目标之一。早在数百年前，贝卡里亚就在其名著《论犯罪与刑罚》中设置了一个罪刑阶梯，（注：参见〔意〕贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院1980 年印行， 第17页。）意图实现立法与司法上之罪刑关系对称和罪刑相适应。但是时至今日，罪责刑相适应仍然可以说是一个遥不可及的目标，这一点对于各国刑事立法与司法来说莫不如此，中国之刑事立法与司法也不例外。

　　（一）罪责刑关系不对称之立法体现

　　中国1997年刚刚修订通过之刑法典，虽然进行了较大规模的规范重置与制度创新，但是其中仍然存在在许多令人遗憾之处。罪责刑关系的不对称或者说罪责刑关系的逻辑异化，就显然属于此种情况。具体而言，中国刑事立法上的罪责刑关系不对称，表现在以下几个方面：

　　1.罪轻而刑重之不对称

　　罪轻而刑重之罪刑关系不对称，表现为犯罪较轻而刑罚设置过重，从而导致罪刑关系变异而不对称。例如，新刑法典第232 条所规定的故意杀人罪，其法定刑为“死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”而第234条所设置的故意伤害罪则规定：“致人死亡”的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从形式上看，此种法定刑设置就故意杀人罪与故意伤害罪本身而言，并无不对称之处。但是，如果将二者相结合加以考虑，则显然存在不协调之处，并直接导致个罪之罪刑关系的不对称：即存在直接杀人故意的杀人罪，其法定刑罚较之不存在直接杀人故意的故意伤害罪（致人死亡）可能会更轻，因为故意杀人罪之法定刑罚尚存在“3年以上10 年以下有期徒刑”这一量刑幅度。这显然是一种立法的逻辑矛盾。

　　2.重罪行为轻罪化处理之不对称

　　罪刑对称之立法要求，不仅仅体现为“罪”与“刑”之间关系的对称与均衡，而且应当体现为对犯罪行为定罪之内在对称性，以及对犯罪行为处罚之内在对称性。因此，仅仅作到犯罪行为与法定刑罚之间的均衡与对称，而弃犯罪行为与定性罪名之间的均衡和对称于不顾，仍然是罪刑关系不对称的表现。但是，新刑法典中却存在多处重罪行为轻罪化处理之情况。例如，刑法典第239条绑架罪规定：“杀害被绑架人的，处死刑。”从这一法条规定来看，对于杀害被绑架人的犯罪行为之法定刑罚足以起到应有的惩罚功能和威慑功能。但是，从罪名和犯罪行为的定性分析来看，绑架罪相对于故意杀人罪而言，前者在分则同一章节中排序于后，相比较而言可说属于轻罪，后者则属于重罪。刑事立法上将重罪行为作轻罪化处理，虽然从形式上看，在法定刑罚的严厉程度上可能导致对该犯罪行为处以更重的处罚，即导致绝对死刑的适用，但是在实质上也体现为一种罪刑关系不对称：根据新刑法典第17条第2 款的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。但是，如果基于法条规定而不得不将杀害被绑架人之严重犯罪行为定性为绑架罪，则可能导致已满14周岁不满16周岁的犯罪人之绑架乃至于杀害被绑架人之犯罪行为根本不可能得到任何刑事处罚。这就存在着明显的逻辑冲突：此类未成年人直接杀害人的，则应当负刑事责任；如果实施社会危害性更为严重的绑架行为而杀人的，则有可能将不负任何刑事责任。

　　3.对于幼女保护之罪刑不对称

　　新刑法典基于对不满14 周岁之幼女的特殊保护而规定， 奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论。这是一种善意的保护性立法规定。但是，由于新刑法典法定刑罚设置在逻辑上的不协调和不严密，从而形成事实上的罪刑关系的不对称，导致这一善意规定可能成为促使犯罪之规定。具体而言，新刑法典第236条第1 款对于普通形态的强奸罪之法定刑为3年以上10年以下有期徒刑；而第360条第2款所规定的嫖宿幼女罪之法定刑罚，则为“5年以上有期徒刑，并处罚金。 ”这就在逻辑上存在一种可能性，即犯罪人如果实施危害性相对较小的嫖宿幼女行为的，则其所招致的刑罚处罚可能还要重于对幼女所实施的强奸犯罪行为，此种罪刑关系的宏观失衡对严重犯罪行为的惩治与防范是极为不利的。

　　（二）罪责刑关系不对称之司法体现

　　刑事立法上所表现出的罪责刑不对称，必然在刑事司法上体现为罪责刑不对称。但是，刑事立法上所合理设置之罪责刑对称关系，基于刑事司法之具体影响因素的不同，往往也被曲解而变异为罪责刑不对称。这主要体现在以下几个方面：

　　1.重定罪轻量刑导致的罪责刑关系不对称

　　长期以来，司法实践中较为普遍地存在着重定罪轻量刑的错误倾向，认为只要定性准确，在量刑幅度内多判几年少判几年无关紧要。基于此种不正常认识，二审法院在处理上诉、申诉案件时，就形成了不成文规则，也即只有定性错误或者量刑畸轻畸重才予改判，对于量刑偏轻偏重的，一般不予改判。这实际上就置刑事立法所设置的罪责刑对称关系和罪责刑相适应原则于不顾，造成实质上的罪责刑关系不对称、不平衡，形成立法上的罪责刑对称而司法上的罪责刑变异。

　　2.功利化量刑导致的罪责刑关系不对称

　　当前的司法实践中，基于功利化的量刑思想而导致较为普遍地存在两种错误极端：一是大面积的重刑主义，二是极个别的过度从宽处罚现象。这两个极端都是对罪责刑相适应原则的极大破坏，破坏了罪责刑关系之原有对称性与应有平衡性，造成了实质上的罪责刑不对称态势。具体而言，是指：

　　其一，重刑主义思想导致之罪责刑不对称。

　　我国司法实践中存在着大面积的重刑主义传统，大量法官基于反向的功利主义刑罚思想而崇尚重刑，认为只有重刑才能遏制犯罪，尤其是在治安形势不好的时期更应如此。这就直接导致大量犯罪行为所承受的实际刑罚，在实际的量上要远远重于基于罪责刑对称和罪责刑相适应原则而应负的刑罚，从而导致一种实质上的罪责刑之不对称关系。

　　其二，过度从宽处罚导致之罪责刑不对称。

　　司法实践中在强调重刑报应与威慑的倾向下，同时存在着特定时期、特定地区基于片面强调轻刑之功利主义的过度从宽处罚现象。具体而言，为促使犯罪人投案自首或者揭发同案犯，许多地区自行规定，如果犯罪人在某一时间界限内自首或者检举揭发同案犯的，就可以免除处罚，等等。例如在某直辖市就曾经出现对于贪污百万元的犯罪人因自首而免除处罚的情况，以促使其他犯罪人投案自首。

　　（三）罪责刑关系不对称之变通解决方式

　　无论是刑事立法上罪责刑初始设置的不对称，还是基于司法不恰当而导致的罪责刑关系变异，都直接导致罪责刑应有对称关系的紊乱和立法、司法有序秩序的紊乱。基于此，理顺罪责刑关系，保持罪责刑关系应有的对称性和均衡性，是现代法治之理性呼唤和社会公平、公正理念的基本要求。

　　1.刑事立法之罪责刑不对称的解决方式

　　刑事立法之罪责刑不对称的现状，只能通过刑事立法的完善或者通过立法性解释来加以解决，而不能通过司法解释来处理，否则将导致司法权侵入立法权领域的不合理现象的发生。因此，对于前述所讲和刑事立法之不慎所导致的罪责刑不对称，笔者认为，只能通过立法修改来加以最终解决。在此之前，可以考虑以下解决方式：

　　其一，罪轻而刑重之不对称的解决方式。

　　对于前述的故意杀人罪与故意伤害罪之间的罪责刑不对称情况，笔者认为，应当充分利用现有立法措施加以解决。具体而言，应当基于维护罪责刑相适应原则和贯彻罪责刑对称关系，合

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