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刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 18:59:46   点击数:[]    

理地使用刑法典第63条第2款规定的特定减轻处罚权, 即:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”换言之,应当杜绝司法懒惰,及时报请最高人民法院核准加以特定减轻处理,而不应机械适用和执行刑法,放任罪刑不对称由法律文本之不对称变为司法现实之不对称。

  其二,重罪行为轻罪化处理之不对称的解决方式。

  对于基于重罪行为轻罪化处理而导致的罪责刑关系不对称,有关司法意见曾经提出,可以考虑将未成年人犯绑架罪之杀害被害人的犯罪行为按照故意杀人罪定罪处罚,以使已满14周岁不满16周岁之未成年人的刑事责任得以合理解决。笔者认为,此种建议极不可取,是直接对法条规定的违背和废弃,是对罪刑法定原则的反向冲击,也是司法权入侵立法权领域的表现。对于此种情况,笔者认为,如果已满14周岁不满16周岁的未成年人实施绑架行为的,虽然行为人对其前行绑架行为不承担刑事责任,但是,行为人杀害被绑架人的行为已经直接构成了故意杀人罪,详言之,行为人的前行绑架行为因其年龄限制而未进入刑事法律的否定性评价范围,因而不承担刑事责任;但是,其后行的杀人故意与杀人行为则已经构成故意杀人罪,符合刑法典第17条和第232条的规定, 应当承担刑事责任。

  其三,对于幼女保护之罪责刑不对称的解决方式。

  基于对幼女保护之特别立法规定所造成的罪责刑关系不对称,笔者认为,应当通过将相关司法解释具体化、明确化之量化操作标准的模式加以解决。例如,通过司法解释将奸淫幼女“从重处罚”的“从重”幅度加以标准化、具体化,并限定为其实际裁量最低刑必须超过嫖宿幼女罪的法定最低刑,以杜绝立法逻辑不严密所可能造成的实际罪责刑不对称。笔者认为,在当前的立法态势之下,这可能是比较合理的解决方式。

  2.刑事司法之罪责刑不对称的解决方式

  刑事司法所导致的罪责刑不对称,是基于司法管理现状、司法人员素质等诸多因素所造成的。因此,要解决此类罪责刑不对称问题,应当从其原因入手加以分析和解决。

  其一,关于重定罪轻量刑。

  对于司法实践中所普遍存在的重定罪轻量刑之司法实际问题,笔者认为,应当纠正这种错误倾向,避免基于司法操作而造成的罪责刑不对称。换言之,应当把定罪准确和量刑适当置于同等重要的地位。理由是,定罪解决的是犯罪性质的问题,定罪准确无疑是体现罪责刑对称以及贯彻罪责刑相适应原则的重要阶段和基本保证,但只有定罪准确无量刑适当,则根本无法最终体现罪责刑对称的应有关系,也显然无法贯彻罪责刑相适应原则。因此,量刑的适当应当作为贯彻罪责刑相适应原则的最终保证。作为现代刑法的一项基本原则,罪责刑相适应原则之本来含义,也是在承认和确立犯罪的基础上,实现刑罚的合理化、适当化。也就是说,罪责刑相适应原则之所以作为一项重要原则出现,其侧重点和出发点在于“刑”,而非在于“罪”,解决的是“刑”,即刑罚同犯罪之相对称与相适应的问题。因而要体现罪责刑对称,要贯彻罪责刑相适应原则,必须最终解决的是刑罚的适当性问题。也只有解决了罪责刑相适应问题,才能真正在司法上贯彻解决刑罚的适当性问题。

  其二,关于重刑主义之量刑倾向。

  对于现实存在的相当普遍的重刑主义之量刑倾向,笔者认为应当及时、有效地加以遏制。应当指出,重刑主义是一种野蛮落后的刑罚思想,是与罪责刑相适应原则直接对立的刑法观念。简言之,重刑主义对遏制犯罪的无能为力和对罪责刑相适应原则的破坏集中表现在两个方面:第一,无论如何殚精竭虑地翻新刑罚的花样和加重刑罚的限度,刑罚始终超越不了人类感官的限度。一旦达到顶点,则对于更有害和更凶残的犯罪就找不出更重的刑罚作为相应的惩罚手段。第二,如果对于较轻的犯罪经常处以相对较重的刑罚,则行为人将会在同等量的刑罚下选择实施更为严重的、对社会侵害更大的犯罪。这无疑是对严重犯罪的鼓励。

  其三,关于过度从宽之量刑倾向。

  滥用从宽处罚的刑罚制度是极其错误的,它对罪责刑相适应原则的破坏不亚于重刑主义。我国刑罚的报应性因素占有主要地位,功利性因素是次要的和辅助性的。因而在量刑时应当主要考虑和根据已然之罪,即主要是做到刑罚同已发生的犯罪的社会危害性程度相适应。在此基础上再考虑功利因素,如针对犯罪人再犯可能的特殊预防和针对其他人的一般预防。而且,我国刑法所规定的自首等从宽处罚的刑罚制度,是以犯罪人的人身危险性为根据的,在适用这些刑罚制度时,必然受到已实施的犯罪的社会危害性的制约,否则将导致罪责刑失衡,有罪无刑。因此,应当合理适用从宽处罚权,合理地考虑从宽处罚情节的可能法律效力,不能无限制地扩展从宽处罚情节的效力,以维护法律的应有尊严,维护法律的既有严肃性。

  经过十年的刑事立法修订,在立法上作出一系列重要的改革和修改后,我国的刑事法律可以说率先进入相对完善阶段,三项重要的刑法基本原则的法典化即是一个重要标志。尽管前述的三项原则无论在刑事立法的贯彻上还是在刑事司法的贯彻上均存在若干不尽如人意之处,但是瑕不掩瑜,它们对于中国刑事法治进步的作用毕竟是巨大的。同时,随着前述的三项基本原则的逐渐深入人心以及社会认同感的增加,前述法条设置与司法现实之间的差距将逐步减少并将最后消失,科学成熟的刑事立法程序与技术、健全完善的刑事司法制度以及可靠的刑事司法保障制度必将逐步形成。

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