评价的内容。这种评价，包括规范评价、认识评价、伦理评价等。尽管如此，这种事实仍然是构成事实。（注：对此，小野清一郎指出：构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。因此，构成要件这种客观事实的记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。）因此，以是否存在评价因素作为区分事实性认识与违法性认识的标准，有失准确。

　　在大陆刑法理论中，违法性有形式违法性与实质违法性之分。那么，违法性认识之违法到底是形式违法性呢还是实质违法性？形式违法是违法性的形式概念，即违反法的规范，而实质违法是违法性的实质概念，指违反社会伦理规范（规范违反说）或者侵害、威胁法益（法益侵害说）。（注：日本学者指出，关于违法性，从来是分为形式的违法性与实质的违法性两方面来考虑的：所谓形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的观念，把违法解释为违反法律。实质的违法性论可以分为两个立场：一是李斯特所代表的把违法性解释为社会侵害性态度的行为的观点，认为违法无非是侵害权益或使法益遭受危险，可以说是把重点放在法益的侵害上的立场。另一个是源于M·E·麦耶的见解的认为违法性是违反国家所承认的文化规范的态度的观点，这是重视规范的违反一面的立场。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第115页。）对于违法性认识来说， 这种违法性应该是指形式的违法性，而不是实质的违法性。（注：对此问题的论述，参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。）因为形式违法性是从法律规定中直观地推演出来的，因而易于为人们所认识。而实质的违法性，是以法律以外的因素，诸如法益、社会伦理等加以说明的。这当然对揭示违法的本质有所裨益。但以此作为违法性认识的内容，则可能丧失法的确定性，甚至以对社会伦理规范的违反之认识取代违法认识。（注：在这种情况下，对违法性认识的内容作这种宽泛解释的结果，是使实际结论同违法性认识不要说几乎没有了差异，使“不要说”与“必要说”的对立仅仅成为一种表面的对立。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第146页。 ）至于以法益侵害作为违法性认识的内容，则在一定意义上沦为社会危害性认识，都与把违法性认识作为故意的规范评价因素的宗旨相悖。

　　违法性认识中的违法如何理解，在理论上也是一个值得研究的问题。对此，存在可罚的违法性认识说、法律不允许与违反前法律规范的认识之争。其可罚的违法性认识说认为违法性认识不仅仅只是限于违反刑法的认识，而且以包含具体的可罚性认识的“可罚的刑法违反”的认识为必要。（注：这种观点的理论根据是：通过威吓抑制违法行为从而实现刑罚一般预防的机能。如果行为人对自己行为的可罚性无认识、甚至不存在认识的可能性，仍然对之加以刑法的非难、给予刑罚处罚，那就达不到通过适用刑罚抑制犯罪的这种刑罚的目的。另外，责任说进一步指出，违法性认识是与反对动机能否形成密切相关的问题，而存在形成反对动机的可能性是刑罚得以发挥其威吓作用的必要条件。因此，对不可能形成刑法上的反对动机者，施加刑法的非难、给予刑罚处罚，是不恰当的。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第145～146页。）法律不允许的认识说，认为违法性认识是指行为人认识到行为具有反伦理性或反社会性，不能认为有违法性认识，但是，也不要求行为人具有可罚的违法性，而只要求其具有一般的违法性认识。违法性认识的内容是违反法律或违反实定法。（注：此说来源于麦兹格的违法论。麦兹格认为，故意以行为人知道自己的行为是违法的即对行为的违法性有认识为要件，但对行为的可罚性的认识则是不必要的。后来的学者进一步发展了这种理论，认为对违法性的认识，不能从形式上去把握，而应该理解为是指实质的违法性认识，对实质的违法性认识还应当进一步加以实质化。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第144 页。应当指出，将违法性认识加以实质化，可能导致对违法性认识的否定，这是不可取的。）违反前法律规范的认识说认为只要行为人具有违反前法律规范的认识，就可以认定为具有违法性认识。（注：这里的前法律规范是指一般规范或条理。参见刘明祥：《错误论》，法律出版社1996年版，第142页。 ）在上述两说中可罚的违法性认识说将违法性认识限制在刑罚可罚的范围内，使违法性认识过于狭窄，有其不妥。法律不允许的认识说将违法性放在整个法秩序当中加以考虑，有其合理之处。因为在某些情况下，例如空白罪状，违反刑法是以违反行政法规为前提的，如果没有违反行政法规，当然也就谈不上违反刑法。但对于行政违法性或者其他违法性的认识是否可以取代对于刑事违法的认识呢？当行为人对于行政违法性或者其他违法性有认识，但对于刑事违法性没有认识，在这种情况下难道也能认为具有犯罪故意的违法性认识吗？由此看来，法律不允许的认识说对于违法性认识范围的确定过于宽泛。至于前法律规范的认识说对于违法性认识的理解更为宽泛，几乎与违法性认识不要论异曲同工，其不妥之处更为明显。我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中，也有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。至于行为是否违反刑法的认识，并不要求象专业人员那种确知。（注：我国学者认为某些行为是否违反刑法，甚至司法工作人员一时也难以认定，而要求行为人认识到这一点，显然是不合情理的。以此为由否认刑事违法性的认识说。参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第214页。）因此，以刑事违法性的认识作为违法性认识的内容， 并不会缩小犯罪故意的范围，而且合乎罪刑法定的原则。

　　二、故意的规范评价Ⅱ：违法性意志

　　违法性意志是指心理性意志的评价因素，这种评价成为归责的根据。（注：黑格尔论述了评价因素对于归责的重要性，指出：凡是出于我的故意的事情，都可归责于我，这一点对犯罪说来是特别重要的。不过责任的问题还只是我曾否做过某事这种完全外部的评价问题；我对某事负责，尚不等于说这件事可归罪于我。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第118页。 ）在心理性意志的基础上，之所以还要进一步追问违法性意志，是因为：对于违法性的结果虽然是行为人所选择的，但如果这种选择是在不具有期待可能性的情况下作出的，即缺乏违法性意志，我们仍然不能归罪于行为人。因此，违法性意志其实就是一个期待可能性的判断问题。在一般情况下，具有责任能力的人，在具有违法性认识的基础上，实施某一行为，通常就存在期待可能性。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知个人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有违法性意志。对此，不能以重婚罪论处。

　　字库未存字注释：

　　＠①原字为土右加冢

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