由有三：其一是以心理责任论为基础，认为故意是对犯罪事实（构成要件中的客观事实）的认识，只要行为人具有对事实的认识，就可以追究其故意责任；其二是认为责任能力者通常都具有能够认识违法性的能力，没有对违法性的认识进行特别考察的必要；其三是所谓刑事政策的考虑，认为如果把违法性的认识作为责任要素，就会导致刑法的松弛化，会因为违法性认识的证明困难而给犯罪者逃避惩罚提供借口。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。）可以说， 否定违法性认识的思想源远流长，在以下这句罗马法格言中得以充分说明：不知法律不负责（Ignorantia juria non excusat）。（注：关于这一格言的法理分析，参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第207页以下。值得注意的是， 中国古代有与之相悖的格言：不知者不为罪。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第50页。）因此，违法性认识不要论的产生是基于国家主义的立场，要求公民知法，不知法为有害（Juris ignorantia nocet），甚至将不知法本身视为一种法的敌对性。显然，这种观点与刑法的人权保障精神是相悖的。（注：在无违法性意识的可能性的情况下承认故意责任，这是单方面强调国家权威，而无视刑法的意思决定机能的，因此它也不妥当。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第124页。 ）为软化违法性认识不要论的国家主义立场，出现了各种修正的理论，主要有以下两种观点：（1）限制故意论，认为故意至少需要具备违法性意识的可能性， 如无违法性意识的可能性，则无谴责的可能，更无责任可言。显然，这种观点并未完全否认违法性认识，因而不同于违法性认识不要论。但它又以违法性认识的可能性相要求，正是在这一点上容易混同于过失，从而受到批评。（注：所谓违法性意识的可能性意味着虽无违法性意识但稍加注意就会有可能的，就违法性来说，意味着过失，所以这种说法是在故意概念中混进了过失要素，抹煞故意与过失的区别，是不妥当的。参见〔日〕福田平、大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第123页。）（2）行政犯、自然犯区别论，主张对自然犯在故意上不需要违法性认识，对行政犯则需要违法性认识。这是社会责任论的立场，认为自然犯的行为具有当然的反社会性，只要认识到这种行为的性质并决意实施，就可以成立反社会意识。而行政犯的行为是因为法律的特别禁止才视为反社会性行为，因而要求对于违法性的认识。这种区分说对于行政犯要求违法性认识，对于自然犯则认为违法性认识包含在对行为事实的认识之中因而没有必要特别要求。但也不能否认在自然犯中不具有违法性认识的情形的存在，在这一点，区别说也有不妥。规范责任论主张违法性认识必要说，将违法性认识视为故意成立的必要条件。如果欠缺这种违法性认识，故意即被阻却。我认为，这种观点是正确的。因为违法性认识反映出法敌对意识的存在，体现了故意这种犯罪形式的性质。在我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）因此，我们仍然坚持违法性认识的说法，并将违法性认识作为故意中认识因素的规范评价。

　　对于意志因素的规范评价如何表现，这在刑法理论上是一个悬而未决的问题。意志是以选择为特征的，作为心理事实的意志因素，是指对行为事实之所欲。那么，这种欲何以成为犯罪的意志呢？我认为，其规范评价表现在期待可能性的有无上。期待可能性是指期待行为人实施合法行为的可能性。在期待可能性与故意的关系问题上，主要存在并列说与要素说。并列说将期待可能性视为独立于故意的责任要素，即故意成立，然后再考虑是否存在期待可能性。以此判定责任之存否。而要素说则将期待可能性视为故意的构成要素。我认为，期待可能性应视为故意要素。确切地说，是故意中意志因素的规范评价，即这种意志决定是否是在具有期待可能性情形下作出。如是，则具有犯罪意志，成立故意；如反之，则没有犯罪意志。

　　一、故意的规范评价Ⅰ：违法性认识

　　违法性认识是指对行为人的违法性的判断属于对于认识的规范评价因素。因此，违法性认识与事实性认识在性质上是存在区别的。如果说，事实性认识是对于客观事物认知；那么，违法性认识就是对于法律关于某一客观事物的评价的认知。简言之，前者为对事的认知，后者为对法的认知。这里的事与法又不是分离的，法是对事之法。尽管在理论上可以明确地区分事实性认识与违法性认识，在实践上这种区分仍然是十分困难的。问题在于：这里的规范评价是指法的规范评价，还是也包含社会的规范评价，这直接影响对于事实性认识与违法性认识的区分。例如，我国学者将行为人的认识在刑事归责上涉及的事实分为两部分：不需要评价的事实，如火车、货币、妇女等；需要评价的事实，如淫书、敌、珍禽等。由此得出结论：对需要评价的事实的认识，应当属于违法性认识，而不属于事实性认识。（注：我国学者指出，社会危害性不是法律的规范要素，以此作为犯罪的认识内容，要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯；要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实，而追求行为人故意犯罪的刑事责任，即冤枉了无辜，又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以，社会危害性不是、也不可能是故意犯罪的认识内容，其认识内容应当是也只能是违法性认识。参见田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社1998年版，第44页。）这里涉及对事实性认识与违法性认识的区分标准问题。我认为，无论是事实性认识还是违法性认识都属于对于某种客体的一种主观认知，而不是评价，这是确定无疑的。违法性认识之所以称为规范评价，是指凡具有违法性认识的，就可以认为具有犯罪认识，因而为在刑法上评价为犯罪故意提供了主观根据。因此，违法性认识是对行为具有违法性这一事实的认识。就此而言，不能把对一切包含规范评价因素的事实的认识一概归之于违法性认识。例如淫书，是否认识到是淫书，这是一个事实性认识，是否认识到淫书乃法所禁止，这才是一个违法性认识。（注：日本学者大zǒng＠①仁批评了卡特莱事件的判例中将关于文书的猥亵性的意义认识问题与违法性的意识的问题混同，指出：关于规范性构成要件要素的意义的认识和违法性的意识，都与规范相联系，具有类似之处。但是，它们与规范的关系明显不同，将它们同等看待，难免失当。就文书的猥亵性而言，意义的认识是认识到该文书具备猥亵性，而违法性的意识则未意识到贩卖该猥亵文书是刑法上所不允许的。前者是所谓犯罪事实的表象的一环，是构成要件性故意的要素；后者则是责任故意的要素，是责任论的对象。参见〔日〕大zǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第213页。 ）事实性认识的事实本身，并非裸的事实，同样包含

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